ECLI:NL:GHDHA:2015:33

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.140.431/01 Zaaknummer rechtbank : 1267184 RL EXPL 13-10723 arrest van 20 januari 2015 inzake [appellant], wonende te Den Haag, appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. M.J. Hulsbosch te Den Haag, tegen HTM Personenvervoer N.V., gevestigd te Den Haag, geïntimeerde, hierna te noemen: HTM, advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds te Den Haag. Het geding Bij exploot van 17 december 2013 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 24 oktober 2013. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft HTM de grieven bestreden. Vervolgens heeft [appellant] nog een akte genomen en HTM een antwoordakte (met productie). Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak om het volgende: 2.1 [appellant], geboren op 11 september 1948, is van 1 januari 1991 tot 1 maart 2007 als trambestuurder in dienst geweest van HTM. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 2.727,-- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. 2.2 [appellant] is op 3 april 2003, op 24 april 2004 en op 29 maart 2006 betrokken geweest bij ongevallen, waarvoor hij HTM aansprakelijk houdt (verder: de dienstongevallen). Hierover hebben vanaf 2006 onderhandelingen plaatsgevonden tussen de heer [A] van Schadetax Nederland B.V. (verder: [A]) en HTM. 2.3 In 2007 hebben partijen ook gesproken over beëindiging van het dienstverband van [appellant]. [appellant] werd daarbij bijgestaan door de heer [B] van CNV (verder: [B]). 2.4 Bij brief van 16 november 2006 schreef [A] aan Bureau Schaderegelingen van HTM: "De heer [appellant] raakt ten einde raad, (…) Met hulp van 2 bestandverleners van CNV en ondergetekende lukt het niet om HTM te bewegen tot geruststelling van hun werknemer. (…) Op 7 augustus 2006 hebben we overleg gepleegd, waarbij duidelijk is dat de afdelingen schade afwikkeling en personeelszaken separaat te werk gaan. (…) Nu de heer Mr. J. [B] van CNV niet verder komt, en wij eigenlijk niet verder kunnen tenzij …., stellen we voor om een gezamenlijke bespreking te houden met uw afdeling, personeelszaken, de heer [B] en ondergetekende om te bezien wat HTM voor haar medewerker die door 3 dienstongevallen werd getroffen kan betekenen. (…)" 2.5 Bij brief van 19 december 2006 reageerde Bureau Schaderegelingen van HTM onder meer als volgt: "(…) Bureau Schaderegelingen en de afdeling Personeelwerken separaat op het gebied van schaderegeling enerzijds en arbeidsvoorwaarden en re-integratie anderzijds. De afdeling Personeel vervult op het laatstgenoemde gebied een adviserende rol naar de vestiging waar de heer [appellant] onder valt. (…) De uiteindelijke inkomensschade van de heer [appellant] hangt af van de definitieve uitkomst van het overleg tussen HTM Personenvervoer NV en de raadsman van de heer [appellant]. Pas daarna is een eindberekening te maken die een passende vergoeding biedt voor het in de toekomst te derven inkomen. (…)" 2.6 De heer [C], bedrijfsleider Rail van de vestiging Scheveningen van HTM schreef bij brief van 15 februari 2007 onder meer het volgende aan de heer [B] van CNV, de gemachtigde van [appellant]: "Zoals afgesproken ontvangt u hierbij het overzicht met de inkomsten van uw cliënt, de heer Mc Aully, na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. (…) Naast de inkomsten, (…) zullen de verzekeringsmaatschappijen gezamenlijk het loonverlies van uw cliënt aanvullen tot 100% van het laatstverdiende salaris tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd. Hierbij wordt ook de verdere pensioenopbouw betrokken. Indien één van de inkomenscomponenten uit het overzicht daalt, dan vult de verzekering dit inkomensverlies aan. Voorwaarde hierbij is dat de heer [appellant] niet verwijtbaar is. (…)" Blijkens de bij die brief gevoegde berekening, konden alleen de inkomsten van [appellant] over de periode van loongerelateerde uitkering in bedragen worden uitgedrukt. 2.7 Bij brief van 23 februari 2007 schreef [B] aan (de heer [C] van) HTM: "(…) Voor wat betreft uw schrijven van 15 februari jl. nog het volgende. U geeft aan dat wanneer één van de inkomenscomponenten uit het overzicht daalt, de verzekering dit inkomensverlies aanvult. (…) Van de heer Beemsterboer heb ik begrepen dat over een aantal jaren de WGA-uitkering wordt omgezet in een vervolguitkering die beduidend lager zal zijn. Dit inkomensverlies wordt, hetgeen ik begrijp uit uw brief, aangevuld door de verzekering. Ik verzoek u mij dit nog met een enkel woord te bevestigen. (…)" 2.8 Op 28 februari 2007 hebben partijen een overeenkomst gesloten met betrekking tot de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd (verder: de beëindigingsovereenkomst). In de overeenkomst is onder meer vermeld: "(…) 2. HTM garandeert u tot uw pensioendatum een welvaartsvaste uitkering conform de berekening, gevoegd bij de brief van HTM dd. 15 februari 2007, naast de in dit overzicht genoemde WIA-uitkering. Voorwaarde hiervoor is een blijvend recht op de WIA-uitkering, eventueel aangevuld met een WW-uitkering. 3. Zoals vermeld in de brief van 15 februari 2007 van HTM zullen de verzekeringmaatschappijen gezamenlijk uw loonverlies aanvullen tot 100% van het laatstverdiende salaris tot aan uw pensioengerechtigde leeftijd, waarbij ook de verdere pensioenopbouw wordt betrokken. (…)" 2.9 In een zogenoemd "rapport van expertise" van 2 april 2007 heeft [A], de door [appellant] ingeschakelde schaderegelaar, de schade als gevolg van inkomensverlies als volgt berekend: " Arbeid De arbeidsovereenkomst is per 1-3-2007 beëindigd door het sluiten van een overeenkomst met wederzijdse rechten en plichten. Het maand salaris in februari 2007 bedroeg € 2796,00. In maart ontving de heer [appellant] een WAO/WIA uitkering van € 1799,16 en een aanvullend IP van HTM ter hoogte van € 773,42, totaal dus € 2.572,58 Schade (…) Gemis aan salaris: maart 2007 t/m april 2010 is 37 maanden. Bruto per maand is nadeel € 2796 – 2553,65 = € 242,35 x 37 maakt € 8966,95 x 1,08 ivm vakantietoeslag € 9684,31. netto is ongeveer 70% dus afgerond € 6780,00" 2.10 Hierop reageerde Bureau Schaderegelingen van HTM bij brief van 20 april 2007 als volgt: "Het inkomensverschil na de beëindiging van het dienstverband is € 223,42 bruto (€ 2.796,00 -/- € 2.572,58). Inclusief vakantiegeld is dit € 241,29. Dit maal 37 maakt € 8.927,86. Dit vormt, uitgaande van een belastingdruk van 35%, een nettobedrag van (afgerond) € 5.800,00." 2.11 Bij brief van 27 juli 2007 schreef [B] aan HTM: "Heden ontving ik van de heer [A], gemachtigde in de letselschadezaak, het bericht dat de schadeafwikkeling ook naar een einde loopt, echter exclusief een eventueel pensioentekort. Uit de ABP stukken blijkt het pensioengevend salaris € 15.800 te zijn geworden, in plaats van rond de € 33.000. Dit houdt dus in dat er minder pensioen zal worden verkregen. In de overeenkomst voor opzegging van het dienstverband tussen de heef [appellant] en HTM is onder punt 3 aangegeven dat 100% van het salaris tot 65 jaar zal worden verkregen en ook de pensioenopbouw zal worden gehandhaafd. De verzekeringsmaatschappijen zullen daarvoor gezamenlijk betalen. Mijns inziens is dit een verplichting die HTM voor [appellant] moet regelen." 2.12 Op 11 en 24 september 2007 ondertekenden partijen (mede namens Delta Lloyd en Aegon Schadeverzekering) een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de schade als gevolg van de dienstongevallen (verder: de vaststellingsovereenkomst), waarin onder meer het volgende is bepaald: "1. Partijen stellen het totale beloop van de door gelaedeerde volgens zijn beweren uit hoofde van bedoelde ongevallen geleden en nog te lijden schade van welke aard dan ook, zowel materieel daaronder mede begrepen buitengerechtelijke kosten, als immaterieel, vast op een totaal bedrag van € 35.750,- inclusief het reeds betaalde voorschot ad € 10.750,- (…) 3. Gelaedeerde verleent tegen ontvangst van de hierboven in artikel 2 genoemde slotuitkering algehele en finale kwijting voor de door hem geleden en te lijden schade, hoe ook genaamd, aan HTM als haar verzekeraar (…) en verklaart met zoveel woorden terzake van de schade verder niets meer te vorderen te hebben van zowel HTM, haar verzekeraar (…) 4. Alle partijen doen voorts uitdrukkelijk afstand van ieder vorderingsrecht, voor zover dit in verband staat met het ongeval, op grond van bestaande of toekomstige omstandigheden, waaronder eveneens eventuele toekomstige rechtsontwikkelingen en wetswijzigingen zijn begrepen, ongeacht of deze aan partijen bekend waren ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst. Partijen doen eveneens afstand van hun recht vernietiging of ontbinding van deze overeenkomst te vorderen. (…)" 2.13 Bij brief van 11 september 2012 heeft (de advocaat van) [appellant] zich tot HTM gewend en gesteld dat de WIA-uitkering per 1 april 2012 is verlaagd van € 2.000,78 naar € 404,99 bruto per maand, en jegens HTM (dan wel haar verzekeraars) aanspraak gemaakt op een hogere aanvulling over de periode van 1 april 2012 tot en met 10 september 2013. De verlaging had eigenlijk al in moeten gaan per 24 april 2010, maar het UWV heeft de teveel betaalde uitkering niet teruggevorderd. [appellant] had geen vrijwillige IPAP-verzekering (Invaliditeitspensioen Aanvullingsplan) afgesloten, ter dekking van deze verlaging. 2.14 HTM heeft deze aanspraak onder verwijzing naar de vaststellingsovereenkomst afgewezen. 2.15 Bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] – zakelijk weergegeven – de veroordeling van HTM gevorderd aan hem een aanvulling van zijn inkomen te betalen tot 100% van zijn laatstverdiende loon, over de periode vanaf 1 april 2012 tot zijn pensioendatum. Daartoe stelde [appellant] dat artikel 3 van de beëindigingsovereenkomst daarop aanspraak geeft. 2.16 De kantonrechter heeft deze vordering in het bestreden vonnis afgewezen. 3.1 In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van zijn inleidende vordering. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.2 Partijen strijden primair over twee punten. 3.2.1 Het eerste punt betreft de uitleg van artikel 3 van de beëindigingsovereenkomst. Volgens [appellant] volgt uit deze bepaling dat de gevolgen van het ontbreken van een IPAP-verzekering – waarvan hier sprake is – door de verzekeraars zou worden vergoed. HTM betwist dat met klem, zij zou zich altijd op het standpunt hebben gesteld dat het ontbreken van een IPAP-verzekering voor rekening van [appellant] komt. 3.2.2 Het tweede punt betreft de vraag of de vaststellingsovereenkomst op het punt van aanvullingsverplichtingen in de plaats is gekomen van de beëindigingsovereenkomst, hetgeen HTM betoogt, of dat de vaststellingsovereenkomst geheel los staat van de beëindigingsovereenkomst, dan wel dat met de vaststellingsovereenkomst alleen de suppletieplicht van de verzekeraars voor de periode tot en met maart 2010 is afgekocht, hetgeen volgens [appellant] het geval is. 3.3 Het hof overweegt als volgt. 3.4 De vraag hoe de bepalingen van de beëindigingsovereenkomst en de vaststellingovereenkomst moeten worden uitgelegd, dient te worden beantwoord aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Dit betekent kort gezegd dat het voor de beantwoording van die vraag aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de in het geding zijnde bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 3.5 Aan HTM kan worden toegegeven dat uit de tussen partijen gevoerde correspondentie blijkt dat HTM zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat zij de HTM-CAO wenste te volgen, hetgeen inhoudt dat [appellant] voor de duur van de loonderving recht heeft op een welvaartsvaste aanvulling van het gemiste inkomen tot het moment dat hij met pensioen gaat en uiterlijk tot 65 jaar, welke aanvulling wordt verminderd met het bedrag dat [appellant] zou hebben ontvangen indien hij een IPAP-verzekering zou hebben afgesloten. In die regeling voorziet artikel 2 van de beëindigingsovereenkomst. De stelling van HTM dat [appellant] daarom uit de brief van 15 februari 2007 had moeten begrijpen, dat ook de verzekeraars het "IPAP-gat" niet zouden willen opvullen, volgt het hof daarentegen niet. [appellant] mocht naar het oordeel van het hof uit de brief van 15 februari 2007 en artikel 3 van de beëindigingsovereenkomst begrijpen dat het IPAP-gat door de verzekeraars - die kennelijk een andere rol vervulden bij de rechtspositionele afwikkeling van de arbeidsovereenkomst, dan bij de letselschaderegeling; zie inleidende dagvaarding sub 28 - zou worden vergoed. Daar komt bij dat in de brief van [B] aan HTM van 23 februari 2007 juist werd gevraagd om bevestiging van de dekking van dit "gat" (zie rechtsoverweging 2.7). HTM heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat zij zelf (financieel) jegens [appellant] voor deze door de verzekeraars gegeven garantie instond, waarbij mag worden aangenomen dat die aanspraak door de bedoelde verzekeraars voor HTM is gedekt. 3.6 Nu – zoals volgt uit de hiervoor weergegeven feiten – door partijen afzonderlijk is onderhandeld over de beëindigingsovereenkomst (met daarin de condities waarop de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd) en de vaststellingsovereenkomst (met daarin de schadevergoeding samenhangend met de dienstongevallen), en HTM in haar brief van 19 december 2006 expliciet daarop heeft gewezen (zie rechtsoverweging 2.5), ligt het niet in de rede te veronderstellen dat het de bedoeling was dat de vaststellingsovereenkomst de beëindigingsovereenkomst geheel of gedeeltelijk zou vervangen. Dit zou mogelijk anders zijn, indien partijen hierover zouden hebben gesproken, maar dat is door geen van partijen gesteld. Dit neemt niet weg dat – zoals door HTM terecht is opgemerkt – door [A] in zijn "rapport van expertise" van 2 april 2007 rekening is gehouden met inkomensverlies over de periode maart 2007 t/m april 2010 (zie rechtsoverweging 2.9), zijnde de periode van de loongerelateerde WIA-uitkering (zie berekening in de brief van 15 februari 2007), terwijl voor deze gevolgen ook al in de beëindigingsovereenkomst een regeling was getroffen. Het standpunt van HTM dat zij op grond daarvan ervan uitging en ervan uit mocht gaan dat de berekening van [A] van het inkomensverlies van [appellant] liep tot het moment dat [appellant] van de FPU-regeling gebruik zou kunnen maken (dus met vervroegd pensioen ging) en dat zij er dus gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het de bedoeling was dat deze de beëindigingsovereenkomst op dat punt zou vervangen, overtuigt daarentegen niet. Niet alleen omdat HTM wist dat [appellant] inmiddels uit dienst was, zodat hij geen gebruik zou kunnen maken van de FPU-regeling, maar ook omdat [appellant] op 1 april 2010 nog niet de FPU-leeftijd (van 62 jaar en 3 maanden) had bereikt, waarop hij (volgens de brief van 25 september 2006 van CNV aan HTM) had aangegeven van die regeling gebruik te willen maken, en ten slotte niet, omdat een bedrag van € 5.800,-- een fractie is van de in de beëindigingsovereenkomst gegarandeerde inkomensaanvulling. Een en ander geldt te meer nu HTM op 27 juli 2007 door [B] erop gewezen was, dat de vaststellingsovereenkomst niet kon afdoen aan de beëindigingsovereenkomst (zie rechtsoverweging 2.10). Dit betekent dat het hof het ervoor houdt dat [appellant] zich terecht op het standpunt stelt dat hij nog steeds nakoming kan vorderen van de beëindigingsovereenkomst. 3.7 Het hof volgt HTM, mede gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen, niet in haar – niet nader onderbouwde – stelling dat de afspraken van 28 februari 2007 zo moeten worden uitgelegd dat het recht op aanvulling na april 2010 beperkt is tot aan 100% van het – lagere – bedrag dat correspondeert met een FPU-uitkering welke [appellant] had genoten, indien hij alsdan met FPU-ontslag had kunnen gaan. 3.8 Bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Dit betekent dat de eerste vijf grieven van [appellant] slagen, zodat hij geen belang meer heeft bij de behandeling van zijn zesde grief (de afwijzing van het beroep op dwaling). 3.9 Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat de vordering van [appellant] zal worden toegewezen. Tegen de hoogte van de vordering heeft HTM verweer gevoerd in haar conclusie van antwoord onder 11. Volgens HTM zou het door [appellant] gevorderde bedrag van € 18.484,52 bruto moeten worden beperkt tot € 17.750,64 bruto. Op dit bedrag heeft [appellant] niet meer gereageerd, hetgeen wel van hem had mogen worden verwacht. Dit betekent dat het hof de vordering van [appellant] als na te melden zal toewijzen. HTM zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. Beslissing Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag van 24 oktober 2013; en opnieuw rechtdoende: - veroordeelt HTM tot betaling aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting: een bedrag van € 17.750,64 bruto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervallen termijnen tot aan de dag van voldoening; b. over de periode vanaf april 2013 tot en met 11 september 2013 maandelijks een bedrag van € 2.945,16 bruto, op welk bedrag de WGA-uitkering alsmede het Invaliditeitspensioen van ABP in mindering kunnen worden gebracht; - veroordeelt HTM in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 24 oktober 2013 begroot op € 92,82 aan explootkosten, € 75,-- aan griffierecht en € 800,-- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; - veroordeelt HTM in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 92,82 aan explootkosten, € 683,-- aan griffierecht en € 1.737,-- aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, R.S. van Coevorden en A.M. Voorwinden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 januari 2015 in aanwezigheid van de griffier.