ECLI:NL:GHDHA:2016:103

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.100.259/01 Zaaknummers rechtbank : 923789 \ RL EXPL 10-1069 arrest van 2 februari 2015 inzake [appellante], wonende te Den Haag, appellante, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. A.S. Foy te Amsterdam, tegen 1. Mocambo B.V., gevestigd te Arnhem, advocaat: mr. A.H. Vermeulen te Den Haag, en 2. Zegwaard Rioolbeheer B.V., gevestigd te Delft, advocaat: mr. D.A. IJpelaar te Wassenaar, geïntimeerden, hierna respectievelijk te noemen: Mocambo en Zegwaard. Het verdere verloop van het geding Voor het verloop van de procedure tot 28 juli 2015 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 27 november 2015 plaats gevonden. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt dat met de daarin genoemde stukken deel uit maakt van het dossier. Ten slotte hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

1. Het hof blijft bij hetgeen het in zijn tussenarrest van 28 juli 2015 heeft overwogen en beslist. 2. In deze procedure vordert [appellante] – kort samengevat – een verklaring voort recht dat Mocambo en Zegwaard aansprakelijk zijn voor de schade die zij als gevolg van het (hierna onder 3 nader aangeduide) ongeval heeft geleden en nog zal lijden, de hoofdelijke veroordeling van Mocambo en Zegwaard tot vergoeding aan haar van alle door haar als gevolg van het ongeval geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat; alsmede de veroordeling van Mocambo en Zegwaard tot betaling aan haar van een voorschot op de nader vast te stellen schadevergoeding. 3. [appellante] stelt daartoe – zakelijk weergegeven – dat zij op 17 mei 2009 terwijl zij aan het werk was in het hotel van Mocambo in een openstaande vetput is gevallen. Het luik van de put zou hebben opengestaan, omdat Zegwaard de vetput zojuist had leeggezogen. [appellante] stelt dat zij als gevolg van haar val schade (met name kosten genezing en herstel, verlies verdiencapaciteit en immateriële schade) heeft geleden, waarvoor zij zowel Mocambo als Zegwaard aansprakelijk houdt. Het hof zal eerste de gestelde aansprakelijkheid van Mocambo behandelen, daarna die van Zegwaard. Aansprakelijkheid Mocambo 4.1 [appellante] stelt zich (subsidiair) op het standpunt dat Mocambo als haar werkgever op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor haar schade, omdat Mocambo niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Zij verwijst daarbij onder meer naar artikel 3.15 en 3.16 van het Arbeidsomstandighedenbesluit. 4.2 Mocambo heeft aansprakelijkheid ontkend. Mocambo voert daartoe primair aan dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst met [appellante], maar van een stageovereenkomst. Het hof begrijpt hieruit dat Mocambo bedoelt te betogen dat in geval van een stageovereenkomst artikel 7:658 BW toepassing mist. Voor het geval artikel 7:658 BW toch van toepassing zou zijn betwist Mocambo dat [appellante] in de vetput is gevallen en dat Mocambo haar zorgplicht heeft geschonden. 4.3 Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 7:658 BW is een werkgever verplicht de werkruimte zodanig in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die deze lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, tenzij hij aantoont dat hij zijn bovengenoemde zorgplicht is nagekomen, of dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 4.4 In het midden kan blijven of [appellante], zoals zij stelt, werkzaam was in het hotel op basis van een arbeidsovereenkomst, of op basis was van een stageovereenkomst, zoals door Mocambo is betoogd. Ingevolge het vierde lid van artikel 7:658 BW is het hiervoor gestelde immers ook van toepassing indien sprake zou zijn van een stageovereenkomst. 4.5 Daaraan kan – ten overvloede – worden toegevoegd dat het hof het aannemelijk acht dat [appellante] werkzaam is geweest op basis van een arbeidsovereenkomst. De vermelding van ingehouden premie PH&C (Pensioenfonds Horeca & Catering, hof) en premie Sohor (Stichting Overgangsregeling vervroegd uittreden voor het Horecabedrijf, hof) vormt hiervoor een belangrijke aanwijzing, alsmede de in het tussenarrest onder 2.5 genoemde brief waarin melding wordt gemaakt van beëindiging van de arbeidsrelatie tijdens proeftijd. Een proeftijdbeding is een gebruikelijk beding bij een arbeidsovereenkomst, terwijl een dergelijk beding bij een stageovereenkomst niet direct in de rede ligt. Tenslotte kan nog gewezen worden op de onweersproken stelling van [appellante], dat zij niet vanuit enige opleiding is ingestroomd, hetgeen bij een stage in de rede zou hebben gelegen. 4.6 Ten aanzien van de bewijslast bij een beroep op artikel 7:658 BW geldt het volgende. De werknemer dient conform de hoofdregel van artikel 150 Rv te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij schade heeft geleden tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden (HR 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1430). Dit betekent echter niet zonder meer dat de werknemer ook dient te bewijzen hoe het ongeval zich heeft voltrokken en wat de oorzaak daarvan is. Nu in dit geding op basis van de verklaringen van zowel [A] (zie tussenarrest onder 2.6) als [B] (zie tussenarrest onder 2.7) vaststaat dat [appellante] het ongeval waaruit de gevorderde schade zou voortvloeien, is overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden, (of dit nu is door een val in de vetput of door een val over de slang of over "losliggende spullen") is Mocambo ingevolge voormelde bepaling voor deze schade aansprakelijk, tenzij zij aantoont dat zij haar zorgplicht is nagekomen (Hoge Raad 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2432). 4.7 Overigens acht het hof het op basis van het door [appellante] opgelopen letsel in combinatie met de ter comparitie gemaakte situatietekening, voldoende bewezen dat [appellante] – zoals zij stelt – vanaf haar werkplek achter de balie opzij is gestapt om iets uit de printer te halen en daarbij in het gat in de grond is gestapt als gevolg waarvan zij ten val is gekomen. Een dergelijke val kan immers het door haar opgelopen letsel (kneuzing van de ribben ter rechterzijde van het lichaam en een hersenschudding, blijkende uit het medisch dossier van het MCH, respectievelijk de huisartsenkaart) goed verklaren. Genoemd letsel past bij een val in een gat na een zijwaartse stap naar rechts, waarbij [appellante] met haar romp/rug tegen de rand van het gat is terecht gekomen. Een en ander is voorts in lijn met de verklaring van [A], die stelt dat zij [appellante] met beide benen in het gat heeft aangetroffen en haar heeft geholpen het gat uit te komen. Deze verklaring is niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [A] haar verklaring op verzoek van Mocambo heeft opgesteld, zodat mag worden verondersteld dat deze niet ten faveure van [appellante] is gekleurd. 4.8 Mocambo stelt dat zij haar zorgplicht is nagekomen, nu zij haar personeel steevast waarschuwt goed uit te kijken wanneer de vetput wordt leeggezogen, omdat er dan slangen op de vloer worden gelegd en het deksel van de vetput openstaat. Meer of andere veiligheidsmaatregelen konden van haar niet worden verlangd. Zij benadrukt dat het [appellante] ook niet kan zijn ontgaan dan de vetput werd geleegd, omdat zij de dikke slang niet over het hoofd had kunnen zien. 4.9 Het hof overweegt als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 3.16 lid 2 van het Arbeidsomstandighedenbesluit moet worden aangenomen dat een opening in de vloer leidt tot valgevaar. Bij het verrichten van werkzaamheden waarbij valgevaar bestaat, dient dat gevaar zo veel mogelijk te worden tegengegaan door het aanbrengen van voorzieningen, zo volgt uit het eerste lid van genoemde bepaling. In artikel 3:15 van het Arbeidsomstandighedenbesluit is bepaald dat plaatsen waar door de aard van het werk gevaar, met inbegrip van valgevaar, voor komt, moeten worden gemarkeerd. Dit betekent dat het enkel waarschuwen van personeel voor het feit dat de vetput zal worden geleegd – zo dit al is gebeurd, [appellante] ontkent dat zij is gewaarschuwd, zij zou eerder op de dag niet in het hotel aanwezig zijn geweest – niet voldoende is. Naar het oordeel van het hof had in ieder geval van Mocambo mogen worden verwacht dat zij de ruimte achter de receptiebalie waar de vetput zich bevond had afgeschermd, en haar personeel met borden en/of linten had gewaarschuwd voor de gevaarzettende situatie bestaande uit de slang en eventueel op de grond liggend gereedschap.

8.1 Bij gebreke van stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. 8.2 Dit een en ander leidt ertoe dat het bestreden vonnis (in de hoofdzaak) niet in stand kan blijven. De gevraagde verklaring voor recht, alsmede de verwijzing naar de schadestaat zullen worden toegewezen. Het gevorderde voorschot op de schadevergoeding zal worden afgewezen. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen tot een bedrag van € 2.150,--. Mocambo en Zegwaard zullen als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding.

Het hof: vernietigt het tussen partijen in de hoofdzaak gewezen vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage van 28 september 2011, en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat Mocambo en Zegwaard aansprakelijk zijn voor alle ten gevolge van het ongeval door [appellante] geleden en te lijden schade; veroordeelt Mocambo en Zegwaarde hoofdelijk tot betaling aan [appellante] een bedrag van € 2.150,--; veroordeelt Mocambo en Zegwaard hoofdelijk om aan [appellante] de door haar als gevolg van het ongeval geleden en te lijden materiële en immateriële schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; veroordeelt Mocambo en Zegwaard in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 175,86 aan explootkosten, € 208,-- aan griffierecht en € 1.450,-- aan salaris advocaat; veroordeelt Mocambo en Zegwaard in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 181,62 aan explootkosten, € 291,-- aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. wijst af het anders of meer gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, I.M. Davids en P.M. Verbeek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 februari 2015 in aanwezigheid van de griffier.

Nu gesteld noch gebleken is dat Mocambo dit heeft gedaan of laten doen, moet worden geoordeeld dat Mocambo niet aan haar zorgplicht heeft voldaan, zodat zij aansprakelijk is voor de eventuele schade die [appellante] als gevolg van haar val heeft geleden en eventueel nog zal lijden. 4.10 Dit wordt niet anders indien Van Oijen tijdens een gesprek eerder op die dag aan [appellante] te kennen zou hebben gegeven dat zij de arbeidsrelatie per 1 juni 2009 wegens disfunctioneren van [appellante] wilde beëindigen en heeft aangegeven dat [appellante] met behoud van loon naar huis mocht gaan om van de schrik te bekomen. Vast staat immers dat [appellante] niet naar huis is gegaan. [appellante] heeft overigens gemotiveerd betwist dat dit gesprek heeft plaatsgevonden. 4.12 De slotsom is dus dat Mocambo ingevolge het bepaalde in artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de door [appellante] als gevolg van haar val geleden schade en dat de gevraagde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaat in zoverre kan worden toegewezen. Mocambo betwist weliswaar dat van schade sprake is, maar dat verweer moet worden verworpen. Het enkele feit dat vast staat dat [appellante] is gevallen en als gevolg daarvan lichamelijk letsel (gekneusde ribben en een hersenschudding) heeft opgelopen (en zij, blijkens de huisartsenkaart, vanaf dat moment klaagt over hoofdpijn, nek- en rugklachten) is voldoende om de mogelijkheid van schade aannemelijk te achten. Meer is voor een verwijzing naar een schadestaat niet nodig. 4.13 Daar de aansprakelijkheid van Mocambo op grond van artikel 7:658 BW aldus vast staat, behoeft de door [appellante] (primair) aangevoerde aansprakelijkheid op grond van artikel 7:174 BW geen bespreking. Aansprakelijkheid Zegwaard 5.1 [appellante] acht ook Zegwaard aansprakelijk voor het haar overkomen ongeval op basis van artikel 6:170 BW, omdat [B], een werknemer van Zegwaard, onvoldoende maatregelen heeft getroffen om het hotelpersoneel te waarschuwen voor het openstaande luik, dat zich midden in de werkplek van [appellante] (de receptie) bevond. [B] had zich ervan bewust moeten zijn dat het baliepersoneel, zelfs indien het was gewaarschuwd, in de hectiek van de door hen uitgeoefende taken, niet altijd even oplettend zou zijn. Hij had het luik van de vetput daarom niet open mogen laten staan zonder de ruimte af te zetten, bijvoorbeeld door het plaatsen van pionnen, aldus [appellante]. 5.2 Zegwaard betwist de gestelde aansprakelijkheid voor het ongeval, primair omdat volgens haar geenszins vaststaat dat [appellante] in de vetput is gevallen. [appellante] kan volgens Zegwaard onmogelijk in de vetput zijn gevallen, omdat [B] heeft verklaard dat hij al aan het opruimen was toen [appellante] ten val is gekomen en dat op dat moment het luik al weer gesloten was. Zegwaard wijst er voorts op dat in het kader van haar aansprakelijkheid geldt, dat op [appellante] de bewijslast rust ter zake van de toedracht van het ongeval. Subsidiair meent Zegwaard niet aansprakelijk te zijn, omdat zij niet gehouden was tot het treffen van verdere maatregelen dan die [B] heeft getroffen om ongevallen te voorkomen. Het personeel was gewaarschuwd en de vetput is voor zover dat mogelijk was, steeds afgedekt geweest, aldus Zegwaard. 5.3 Het hof overweegt als volgt. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [appellante] de bewijslast van de door haar gestelde toedracht van het ongeval in relatie tot Zegwaard. Zoals het hof hiervoor onder 4.7 heeft overwogen acht het hof [appellante] geslaagd in het bewijs van de door haar gestelde toedracht. De verklaring van [B] dat [appellante] niet in het gat kan zijn gevallen, omdat ten tijde van de val van [appellante] de deksel al weer op de put zat kan daaraan niet afdoen. Het door [appellante] opgelopen letsel past – zoals hiervoor ook al overwogen – naar het oordeel van het hof meer bij een val in een gat, dan bij een val over "losliggende spullen". Bovendien heeft [B] het ongeval niet zien gebeuren en kwam hij pas ter plaatse toen [appellante] al weer op haar billen op de grond zat. Voor de aansprakelijkheid van Zegwaard maakt het overigens niet uit of [appellante] in de vetput is gevallen, of over losliggende spullen van Zegwaard, dan wel over de door Zegwaard bij het leegpompen van de vetput gebruikte slang. Van [B] had immers mogen worden verwacht dat hij zich realiseerde dat hij – door het uitrollen van een slang vlak achter en het openen van een luik, vlak naast een werkplek – een situatie in het leven riep die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk was. Daarom kon aan hem de eis worden gesteld, dat hij rekening hield met de reële mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zouden worden betracht, en dat hij met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen zou treffen. [B] heeft door vlak achter de receptiebalie waarachter een werkplek was gerealiseerd een luik te openen en een slang uit te rollen, dan wel door aldaar spullen los op de vloer te laten liggen, een aanmerkelijk gevaar geschapen voor het baliepersoneel, dat gezien de aard van hun werkzaamheden aan de omgeving niet telkens hun volledige aandacht zou (kunnen) besteden, terwijl hij dit met eenvoudige middelen (het afzetten van de ruimte achter de receptie) had kunnen voorkomen. Dit betekent dat Zegwaard, als werkgever van [B], aansprakelijk is voor de als gevolg van het ongeval door [appellante] geleden en nog te lijden schade en dat de gevraagde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaat ook ten aanzien van Zegwaard kan worden toegewezen. Voorschot 6. [appellante] heeft in deze procedure verwijzing naar de schadestaat en toekenning van een voorschot van ruim € 15.000,-- gevorderd. In meergenoemd tussenarrest heeft het hof overwogen dat het van oordeel is, dat gelet op het tijdsverloop sinds het ongeval en in aanmerking genomen het bepaalde in artikel 612 Wetboek van burgerlijke rechtsvoordering, dat de schade in beginsel in deze procedure zou moeten kunnen worden begroot. Het hof heeft daartoe aan [appellante] verzocht om daartoe benodigde, met name genoemde, stukken in het geding te brengen. [appellante] heeft aan dit verzoek welbewust maar ten dele voldaan, omdat zij om haar moverende redenen niet wenst dat het hof de schade reeds in deze procedure vaststelt. Als gevolg van deze proceshouding is het hof niet in staat om (de omvang van) de door [appellante] gestelde schade, alsmede het causaal verband tussen de schade en het ongeval te beoordelen. Zo heeft het hof bijvoorbeeld niet kunnen vaststellen dat sprake is van (enig) verlies van verdiencapaciteit als gevolg van het ongeval en evenmin dat sprake is van causaal verband tussen de noodzaak van huishoudelijke hulp aan [appellante] en het ongeval. Nu het hof, gezien de gebrekkigheid van de gegevens die zijn aangeleverd, ook niet schattenderwijs heeft kunnen vaststellen tot welke hoogte [appellante] (bepaalde) schade zal hebben geleden, kan aan de toekenning van een voorschot niet worden toegekomen. De vordering tot betaling van een voorschot zal derhalve worden afgewezen. Buitengerechtelijke kosten 7. [appellante] vordert betaling van een bedrag van € 4.165,-- aan buitengerechtelijke kosten. Zij heeft daartoe in conclusie van repliek gesteld en bij memorie van grieven herhaald dat een intakegesprek heeft plaatsgevonden, waarna tevergeefs herhaalde pogingen zijn ondernomen om zowel Zegwaard als Mocambo zonder tussenkomst van een rechter aansprakelijkheid te laten erkennen. Verder zouden de behandelaars van [appellante] zijn benaderd zodat de medische causaliteit in kaart zou kunnen worden gebracht. Dat deze werkzaamheden zijn verricht, is door Zegwaard en Mocambo niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Wel hebben Zegwaard en Mocambo betwist dat de door [appellante] gevorderde kosten betrekking hadden op het verkrijgen van voldoening buiten rechte. De kosten zouden zien op het voorbereiden en aanhangig maken van de onderhavige procedure.