ECLI:NL:GHDHA:2016:159

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.149.849/01 Zaaknummer rechtbank : 2078935 CV EXPL 13-802 arrest van 2 februari 2016 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. M.N. Guntenaar te Zeist, tegen Bos Culemborg B.V., gevestigd te Culemborg, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen: Bos Culemborg, advocaat: mr. A.G.W. van Kessel te Woudrichem. Voor het verloop van het geding tot 28 oktober 2014 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. De in dit tussenarrest gelaste comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 28 januari 2015. Van de comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van antwoord tevens memorie houdende incidenteel appel (met producties) heeft Bos Culemborg de grieven bestreden en incidenteel appel ingesteld onder het aanvoeren van één grief, waarbij zij tevens haar eis heeft vermeerderd. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met een productie) van 14 juli 2015 heeft [appellant] de grief in het incidenteel appel bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Dordrecht, van 19 december 2013, voor zover daarbij [appellant] is veroordeeld tot betaling aan Bos Culemborg van een bedrag van € 6.658,79 met rente, en in zoverre opnieuw rechtdoende: - veroordeelt [appellant] tot betaling aan Bos Culemborg van een bedrag van € 7.658,79, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 maart 2013 tot de dag van voldoening; - bekrachtigt het vonnis voor het overige; - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal en incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Bos Culemborg tot op heden begroot op € 704,-- aan verschotten, € 1.264,-- aan salaris advocaat in het principaal appel en € 316,-- aan salaris advocaat in het incidenteel appel; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M. Flipse en M.C.M. van Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 februari 2016 in aanwezigheid van de griffier. 1. Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang gaat het in de onderhavige zaak om het volgende: a. a) Bos Culemborg exploiteert een bedrijf dat zich bezig houdt met inkoop en verkoop van motorfietsen, brom- en snorfietsen, het onderhoud ervan en de verkoop van aanverwante artikelen. b) Op 2 januari 2013 heeft [appellant] samen met een vriend, [...] , de winkel van Bos Culemborg bezocht. [de vriend] had interesse in de aankoop van een motorfiets van het merk Yamaha, type R6. Voorafgaand aan de eventuele koop wilde [de vriend] een proefrit maken. c) [de vriend] heeft een proefritformulier ingevuld en een kopie van zijn rijbewijs overgelegd. De proefrit van [de vriend] duurde van 16:00 tot 16:45 uur. d) [appellant] was inmiddels geïnteresseerd geraakt in een Honda van het type CBR 1000RR en wilde daarop een proefrit maken. Ook [appellant] heeft een kopie van zijn rijbewijs aan Bos Culemborg overgelegd. De verkoper heeft vergeten het door hem ingevulde proefritformulier mede door [appellant] te laten invullen en ondertekenen. e) Om 17:00 uur is [appellant] voor zijn proefrit vertrokken. Ongeveer tien minuten later heeft een eenzijdig ongeval plaatsgevonden. De motor waarop [appellant] reed is daarbij ernstig beschadigd. 2. Bos Culemborg heeft in eerste aanleg gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van de door haar ten gevolge van voornoemd ongeluk geleden schade ad € 7.736,50 met rente en kosten. Bos Culemborg stelt dat [appellant] gehouden is deze schade te vergoeden op grond van onrechtmatige daad, nu [appellant] door zijn bewust roekeloos rijgedrag, hij heeft met zeer hoge snelheid (zo’n 120 kilometer per uur) een zogenaamde ‘wheely’ uitgevoerd, het eenzijdige ongeluk heeft veroorzaakt waardoor de motor total-loss is geraakt. 3. [appellant] heeft betwist dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld. Hij heeft niet te hard gereden en heeft geen ‘wheely’ uitgevoerd. Er is sprake van overmacht: de motor begon tien minuten na de start van de proefrit na het doorschakelen plotseling te schudden en was niet meer onder controle te houden, waarschijnlijk was er sprake van een technisch defect van de motor. Voorts heeft [appellant] een beroep gedaan op het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW. 4. De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 december 2013 geoordeeld dat het ongeval het gevolg is geweest van de onzorgvuldige manier van rijden van [appellant] , en dat [appellant] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door het ongeval aan Bos Culemborg toegebrachte schade. De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 6.658,79 vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten. Nu Bos Culemborg niet heeft bewezen dat bij de verkoop van de motor een winst van € 1.000,-- gemaakt kon worden, is dit deel van de vordering afgewezen. [appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bos Culemborg heeft incidenteel appel ingesteld tegen de afwijzing van de door haar gevorderde winstderving van € 1000,- en de daadwerkelijke kosten van haar advocaat. Tevens heeft Bos Culemborg de grondslag van haar vordering uitgebreid met een beroep op wanprestatie. Het hof overweegt als volgt. De aansprakelijkheid van [appellant] 5. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van [appellant] voor de aan de motor ten gevolge van het ongeval ontstane schade, overweegt het hof – waar nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden – als volgt. De afspraak tussen Bos Culemborg en [appellant] dat [appellant] de betreffende motor enige tijd mocht meenemen voor het maken van een proefrit, waarbij het hof in aanmerking neemt dat niet gesteld of gebleken is dat tussen partijen reeds een (voorwaardelijke) koopovereenkomst was gesloten als bedoeld in artikel 7:45 BW (koop op proef), moet naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als een overeenkomst van bruikleen als bedoeld in artikel 7A:1777 BW. Dat [appellant] het proefritformulier niet heeft ingevuld en ondertekend, doet aan het bestaan van deze (mondelinge) overeenkomst niet af. [appellant] had als bruiklener de verplichting om de nodige voorzichtigheid ten aanzien van de geleende motor te betrachten en om voor het behoud daarvan te zorgen, en voorts om de motor na de proefrit in goede staat aan Bos Culemborg terug te geven. Aangezien [appellant] als gevolg van het ongeval niet aan deze laatste verplichting heeft voldaan, is hij daarmee tekort geschoten in zijn verplichtingen jegens Bos Culemborg. [appellant] is aansprakelijk voor de als gevolg daarvan door Bos Culemborg geleden schade, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend en er dus sprake is van overmacht. Het beroep op overmacht 6. [appellant] heeft zich beroepen op overmacht: volgens hem is de tekortkoming niet aan zijn schuld te wijten en komt deze evenmin voor zijn rekening (artikel 6:75 BW). Het ongeluk lijkt volgens [appellant] te zijn veroorzaakt door een technisch mankement van de motor; tijdens de proefrit begon de motor opeens zonder aanwijsbare oorzaak te schudden en [appellant] kon hem niet meer onder controle houden en is vervolgens tegen de boom geklapt. 7. Het hof overweegt dat de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de aanwezigheid van een overmachtssituatie, op [appellant] rusten. De stelling van [appellant] dat de vordering van Bos Culemborg moet worden afgewezen omdat niet is vast te stellen dat het ongeval aan hem kan worden toegerekend, wordt daarmee verworpen. Dat de motor na het ongeval niet technisch is onderzocht, en dat deze inmiddels door Bos Culemborg is vernietigd zodat hieraan geen nader onderzoek meer mogelijk is, leidt niet tot een andere verdeling van de bewijslast, nu niet is gesteld of gebleken dat [appellant] ooit aan Bos Culemborg heeft verzocht tot het (laten) verrichten van onderzoek aan de motor. Of met een dergelijk onderzoek, gelet op de grote schade aan de motor, nog vastgesteld had kunnen worden of de motor een technisch mankement vertoonde is overigens nog maar de vraag. Dat er sprake was van een dergelijk technisch mankement acht het hof niet op voorhand voldoende aannemelijk geworden, er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die deze stelling van [appellant] onderbouwen. 8. Partijen zijn het er over eens dat het schudden van een motor veroorzaakt kan worden door meerdere omstandigheden, waaronder ook het rijgedrag van de bestuurder. Van overmacht is in het onderhavige geval slechts sprake als komt vast te staan dat de oorzaak van het schudden van de motor gelegen is in een omstandigheid die niet te wijten is aan [appellant] , en die evenmin voor zijn risico komt, zoals een technisch mankement van de motor. Zoals gezegd rusten de stelplicht en de bewijslast daarvan op [appellant] . [appellant] stelt echter zelf dat de oorzaak van het schudden van de motor onbekend is en niet meer is vast te stellen. Van een voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod dat het ongeval te wijten is aan een technisch mankement van de motor, is dan ook geen sprake. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe. Nu niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van een technisch mankement aan de motor, kan het beroep op overmacht niet slagen. Het beroep op matiging van de schadevergoeding en de verzekering van de motor 9. [appellant] heeft gesteld dat het in de praktijk gebruikelijk is dat handelaren zoals Bos Culemborg hun motoren niet slechts WA maar (in elk geval voor proefritten) ook casco verzekeren. [appellant] , die zelf niet in staat was dit risico te verzekeren, mocht hierop vertrouwen. Bos Culemborg had [appellant] uitdrukkelijk moet waarschuwen voor het feit dat de motor slechts WA verzekerd was. Het is voorts naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de gevolgen van het ongeval voor rekening van [appellant] te laten komen, temeer nu [appellant] een bijstandsuitkering heeft en Bos Culemborg een goed lopende onderneming drijft. 14. Nu geen concreet en gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing, komt het hof niet toe aan bewijslevering. 15. Het voorgaande brengt mee dat het vonnis van de rechtbank Rotterdam als gevolg van het (deels) slagen van de incidentele grief gedeeltelijk zal worden vernietigd, dat de door Bos Culemborg gevorderde winstderving ad € 1000,- alsnog zal worden toegewezen, en dat het bestreden vonnis voor het overige zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van zowel het principaal als het incidenteel appel. Het hof zal bij de begroting van het salaris van de advocaat de comparitie na aanbrengen (uitsluitend) toerekenen aan het principaal appel. De kantonrechter heeft het beroep op matiging ten onrechte niet gehonoreerd. Wanneer een toekenning van volledige schadevergoeding leidt tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen, als in dit geval, kan tot matiging worden overgegaan. 10. De stelling van [appellant] dat hij niet aansprakelijk gehouden kan worden voor de door Bos Culemborg geleden schade omdat hij er van uit mocht gaan dat de motor casco verzekerd was, wordt verworpen. Gesteld noch gebleken is dat Bos Culemborg ooit een uitlating over de verzekering van de motor tegen [appellant] heeft gedaan, waarop een dergelijk vertrouwen gebaseerd zou kunnen worden of dat [appellant] navraag heeft gedaan naar een verzekering. Ook wanneer het casco verzekeren van motoren voor een proefrit inderdaad gebruikelijk is in de branche, hetgeen Bos Culemborg overigens gemotiveerd betwist, dan nog mocht [appellant] er niet zonder meer op vertrouwen dat dat in dit geval ook zo zou zijn. Hierbij is van belang dat er, anders dan het geval is bij een WA-verzekering, geen wettelijke verplichting bestaat tot het afsluiten van zo een verzekering. Ook staat onweersproken vast dat [appellant] wist dat [de vriend] voor de start van zijn proefrit een proefritformulier heeft moeten invullen. Hoewel [appellant] betwist op de hoogte te zijn geweest van de inhoud van dat formulier, had het op zijn weg gelegen hier meer informatie over in te winnen. Als hij dit had gedaan dan had hij geweten dat de motor uitsluitend WA verzekerd was. Nu hij dit niet heeft gedaan kan hij zich er niet op beroepen dat hij er op heeft mogen vertrouwen dat de motor casco verzekerd was. Het groene handelaarskenteken dat op de motor was bevestigd rechtvaardigt dit vertrouwen evenmin, nu dit slechts een bewijs is dat de motor WA is verzekerd. Voor zover [appellant] voorts nog stelt dat Bos Culemborg mogelijk een uitkering voor de motorfiets heeft gekregen van de verzekeraar, gaat het hof hieraan als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd voorbij. Bos Culemborg heeft deze stelling gemotiveerd betwist, en heeft bij haar memorie van antwoord tevens memorie houdende incidenteel appel een premienota overgelegd van Kroezen verzekeringen van 27 december 2012 betreffende de door haar gesloten handelaarsverzekering, met de toepasselijke polisvoorwaarden garageverzekering waaruit blijkt (artikel 4 lid 1) dat de verzekering (slechts) dekking biedt voor schade van derden. Het had op de weg van [appellant] gelegen om zijn stelling dat Bos Culemborg een uitkering van haar verzekeraar zou hebben ontvangen nader te motiveren en te onderbouwen. Zijn stelling dat, zolang er geen polis van de verzekering wordt getoond en geen schriftelijke afwijzing door de verzekeraar van de schade, niet kan worden aangenomen dat de verzekering geen dekking biedt, is in dit verband onvoldoende en deelt het hof niet. 11. Het hof ziet evenmin aanleiding de hoogte van de schadevergoeding te matigen op grond van het feit dat [appellant] uitsluitend een bijstandsuitkering geniet. Financiële onmacht is in dit geval onvoldoende voor de conclusie dat toekenning van een volledige schadevergoeding tot kennelijke onaanvaardbare gevolgen leidt. [appellant] heeft er zelf voor gekozen om de proefrit te maken, zodat moet worden aangenomen dat hij zich in staat achtte de motor aan te schaffen. Niet valt in te zien waarom hij dan niet gehouden zou kunnen worden de schade aan diezelfde motor te voldoen. De incidentele grief 12. Bos Culemborg heeft in het incidenteel appel geklaagd dat de kantonrechter onterecht een bedrag van € 1.000,--, zijnde de winst die zou zijn gemaakt bij verkoop van de motor, niet als schadevergoeding heeft toegewezen. Ter onderbouwing van deze grief heeft Bos Culemborg verschillende advertenties overgelegd met prijzen van vergelijkbare tweedehands motoren. [appellant] heeft de inhoud van deze advertenties niet weersproken. Op basis daarvan acht het hof niet onaannemelijk dat Bos Culemborg de motor had kunnen verkopen voor een bedrag van € 8.950,--. Hetgeen [appellant] hiertegen aanvoert in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel doet hieraan niet af. Het hof zal de gevorderde winstderving ad € 1000,- derhalve alsnog toewijzen. Deze grief slaagt in zoverre. 13. Voor zover Bos Culemborg in haar incidenteel appel klaagt over de afwijzing van de daadwerkelijk gemaakte kosten voor haar advocaat, die zij in hoger beroep heeft begroot op € 7.343,75 voor de beide instanties, faalt de grief. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten, waarin begrepen is een bedrag voor het salaris van de advocaat, en heeft deze proceskosten zoals gebruikelijk begroot aan de hand van het liquidatietarief. Bos Culemborg heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die afwijking van dit tarief en toewijzing van de daadwerkelijke kosten voor de advocaat rechtvaardigen. Dat [appellant] gebruik maakt van gefinancierde rechtsbijstand en in hoger beroep is gegaan is hiervoor onvoldoende reden. Ook het hof zal de proceskosten begroten conform het liquidatietarief.