ECLI:NL:GHDHA:2016:596

Rolnummer: 22-005883-12 Parketnummer: 10-963042-11 Datum uitspraak: 10 februari 2016 TEGENSPRAAK Gerechtshof Den Haag meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 december 2012 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Iran) op [geboortejaar] 1961, [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 13, 18 en 27 januari 2016. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. Procesgang In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest. Voorts is in eerste aanleg een beslissing genomen omtrent de in beslag genomen goederen, zoals nader omschreven in het vonnis waarvan beroep. Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Tenlastelegging Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat: 1.hij op één of meer verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 t/m 24 mei 2011, in de gemeente Leiderdorp en/of Leiden en/of Purmerend en/of Den Haag en/of Amsterdam, althans in Nederland en/of België, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, althans heeft witgewassen, immers heeft hij, verdachte, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, één of meer voorwerp(en), te weten -133.950,- euro (honderd drie en dertig duizend negenhonderd en vijftig euro), althans een groot geldbedrag (aangetroffen op de [adres] te Leiden) (vindplaats zaaksdossier C01) -50.000,- euro, althans een groot geldbedrag (vindplaats zaaksdossier A01) verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet, althans van het/de voorwerp(en) gebruik gemaakt, zulks terwijl hij, verdachte en/of zijn medeverdacht(en) (telkens) wist(en) dat die/het geldbedrag(en), althans het/de voorwerp(en) geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf; Subsidiair: hij op één of meer verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 t/m 24 mei 2011, in de gemeente Leiderdorp en/of Leiden en/of Purmerend en/of Den Haag en/of Amsterdam, althans in Nederland en/of België, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, één of meer voorwerp(en), te weten -133.950,- euro (honderd drie en dertig duizend negenhonderd en vijftig euro), althans een groot geldbedrag (aangetroffen op de [adres] te Leiden (vindplaats zaaksdossier C01) -50.000,- euro, althans een groot geldbedrag (vindplaats zaaksdossier A01) heeft/hebben verworven en/of voorhanden heeft/hebben gehad en/of heeft/hebben overgedragen, en/of heeft/hebben omgezet en/of van het/de geldbedrag(en), althans van het/de voorwerp(en) gebruik heeft/hebben gemaakt, zulks terwijl hij, verdachte en/of zijn medeverdachte(n) (telkens) redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat/die geldbedrag(en), althans dat/die voorwerp(en) geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf; 2.hij op één of meer verschillende tijdstippen op of omstreeks de periode van 1 januari 2008 t/m 24 mei 2011, althans in de periode 1 januari 2010 t/m 24 mei 2011 in de gemeente Leiderdorp en/of Leiden en/of Purmerend en/of Den Haag en/of Amsterdam, althans in Nederland en/of België, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, meermalen, althans éénmaal, (telkens) opzettelijk (in strijd met artikel 3 van de Wet inzake de geldtransactiekantoren) als geldtransactiekantoor werkzaam is/zijn geweest, immers heeft verdachte (handelend als een zgn 'ondergrondse bankier') tezamen en in vereniging één of meer ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk van één of meer (in Nederland verblijvende) opdrachtgever(s), althans één of meer perso(o)n(en) tegen betaling van een commissie/provisie, één of meer geldbedrag(en) ontvangen en/of overgemaakt naar, en/of ter uitbetaling in Iran en/of elders in de wereld, en/of van in Iran en/of elders in de wereld verblijvende opdrachtgever(s), althans van één of meer perso(o)n(en) één of meer geldbedrag(en) ontvangen ten behoeve van, en/of ter uitbetaling aan, één of meer in Nederland verblijvende begunstigde(n), althans van één of meer perso(o)n(en), terwijl hij noch zijn medeverdachte(n) daartoe een vergunning had(den). Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt. Bij feit 1 wordt de verdachte verweten zich schuldig te hebben gemaakt aan witwassen, kort gezegd, met betrekking tot een aan [medeverdachte 1] uitbetaald bedrag van € 50.000,- en een bij de verdachte thuis aangetroffen bedrag van € 133.950,-. Deze bedragen zouden middellijk of onmiddellijk afkomstig zijn van enig misdrijf. In de visie van het openbaar ministerie heeft de verdachte met deze geldbedragen een witwashandeling (verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten, gebruik maken) verricht in het kader van het door hem uitgevoerde zogenoemde hawala-bankieren. Bij dit bankieren wordt geld vanuit Iran naar Nederland overgemaakt door afgifte van Iraanse valuta aan de heer [medeverdachte 2] in Iran en uitbetaling van een equivalent in euro’s aan de bestemde persoon in Nederland door de verdachte, en andersom. Deze vorm van bankieren is op grond van de destijds geldende Wet inzake de geldtransactiekantoren niet toegestaan (feit 2). Dat de verdachte het in feit 2 bedoelde verbod heeft overtreden, staat niet ter discussie. Wel verschillen het openbaar ministerie en de verdediging van mening of de genoemde bedragen kunnen worden aangemerkt als zijnde, middellijk of onmiddellijk, afkomstig van enig misdrijf als bedoeld in de artikelen 420 bis en 420 quater van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr). Blijkens de thans geldende jurisprudentie (HR 20-10-2014, ECLI:NL:HR:2014:3044) kan het bij het hawala-bankieren gebruikte geld, hoezeer dat bankieren ook een misdrijf oplevert, niet worden aangemerkt als uit misdrijf afkomstig geld in de zin van de witwasbepalingen van de artikelen 420 bis en 420 quater Sr. De Hoge Raad overwoog: “Vermogensbestanddelen kunnen immers in beginsel slechts worden aangemerkt als “afkomstig (…) uit enig misdrijf” in de zin van de art. 420 bis en 420 quater Sr indien zij afkomstig zijn van een misdrijf gepleegd voorafgaand aan het verwerven en/of voorhanden hebben en/of het overdagen daarvan, terwijl de bewezenverklaring kennelijk niet ziet op de mogelijke opbrengst of verdiensten van het zonder vergunning in het kader van een bedrijf van betaaldienstverlener handelen met betrekking tot gelden.” Bij witwassen gaat het dus om (in casu) geld dat afkomstig is uit enig misdrijf gepleegd voorafgaand aan de witwashandelingen als hiervoor omschreven. De laatste geciteerde zin van de overweging van de Hoge Raad lijkt erop te duiden, dat witwassen van gelden die iemand als opbrengst of verdiensten uit het verboden handelen heeft verkregen wel mogelijk is. Hierbij kan naar het oordeel van het hof dan gedacht worden aan de winst (koersverschillen en provisie) die behaald is, echter niet aan de bedragen van de transacties die hebben plaatsgevonden of het “bankiersgeld” dat wordt aangehouden om transacties mee te kunnen verrichten. Blijkens het requisitoir gaat de advocaat-generaal daar wel van uit. Echter, dan wordt als het ware “via de achterdeur weer binnengehaald” wat via de “voordeur niet naar binnen mag”, te weten het aanmerken van het hawala-bankieren zelf als voorafgaand misdrijf. Een en ander betekent dat voor het aanmerken als witwassen in aanmerking zou kunnen komen de winst of verdiensten die de verdachte zelf bij het hawala-bankieren heeft verkregen (zoals voordelige koersverschillen en provisies). Over dit laatste is weinig bekend, behalve dan wat de verdachte daar zelf over heeft verklaard, maar daarop heeft het openbaar ministerie kennelijk niet het oog. In elk geval kunnen, anders dan het openbaar ministerie stelt, het aan [medeverdachte 1] uitbetaalde bedrag van € 50.000,- en het bij de verdachte aangetroffen bedrag van € 133.950,- niet worden gezien als door de verdachte verkregen opbrengsten of genoten verdiensten. Een en ander ligt naar het oordeel van het hof niet anders wanneer de verdachte, zoals het openbaar ministerie stelt, door zijn handelen (het hawala-bankieren) de Sanctiewet 1977 heeft overtreden. De herkomst van het geld is dan niet anders dan wanneer een en ander wordt bezien in het licht van de overtreding van de Wet inzake de geldtransactiekantoren. Ook dat handelen (overtreding van de Sanctiewet 1977) kan niet het “voorafgaande misdrijf” zijn als bedoeld in de artikelen 420 bis en 420 quater Sr. Resteert de vraag of op grond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting kan worden vastgesteld dat de bedragen € 50.000,- en € 133.950,- middellijk of onmiddellijk afkomstig zijn van een voorafgaand gepleegd misdrijf. De verdachte heeft uitgelegd dat hij in opdracht van of in overleg met de in Iran verblijvende [medeverdachte 2] (ook een hawala-bankier) € 50.000,- aan [medeverdachte 1] heeft uitbetaald. Wat de achtergrond van deze betalingsopdracht is geweest, is niet duidelijk geworden. Kennelijk is door een of meer personen in Iran een overeenkomstig bedrag in Iraanse valuta aan [medeverdachte 2] betaald ten behoeve van [medeverdachte 1], waarna de verdachte het equivalent in euro’s heeft uitbetaald aan [medeverdachte 1]. Niet vastgesteld is (en de bewijslast daarvan ligt bij het openbaar ministerie) dat het voor [medeverdachte 1] bestemde geld, middellijk of onmiddellijk, van enig misdrijf afkomstig is, laat staan dat de verdachte dat wist of had moeten vermoeden. Hetzelfde geldt voor het bij de verdachte aangetroffen bedrag van € 133.950,-. Dit was “bankiersgeld” dat door de verdachte gebruikt werd om hawala-transacties te verrichten. De verdachte heeft uitgelegd dat dit bedrag deels eigen gespaard geld van hemzelf en zijn vrouw was, deels geleend geld, onder andere van de ABN/AMRO-bank, deels geld van [medeverdachte 2], en deels afkomstig van een zakenman in Nederland voor wie hij geld moest overmaken naar Iran. Ook heeft de verdachte uitgelegd dat de rente die hij over het geleende geld aan de bank moest betalen, lager was dan hetgeen hij zou verdienen aan het hawala-bankieren en dat dat de reden was waarom hij zijn schulden niet had afgelost. Niet gezegd kan worden dat de uitleg van de verdachte over het aanwezige geld als hoogst onaannemelijk moet worden gepasseerd en dat om die reden moet worden uitgegaan van van misdrijf afkomstig geld. De uitleg van de verdachte is zeer wel denkbaar, en het is dan aan het openbaar ministerie om aannemelijk te maken dat het anders is en dat het genoemde bedrag afkomstig is van enig misdrijf, niet zijnde het zonder vergunning optreden als geldtransactiekantoor of het handelen in strijd met de Sanctiewet 1977. Het openbaar ministerie heeft dat niet gedaan. De conclusie is dat naar het oordeel van het hof niet is komen vast te staan dat de bedoelde bedragen van € 50.000,- en € 133.950,- middellijk of onmiddellijk afkomstig zijn van enig/enige voorafgaand(e) misdrijf/misdrijven, nog daargelaten of vastgesteld kan worden dat de verdachte dat wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden. De verdachte dient derhalve te worden vrijgesproken van hetgeen onder feit 1 primair en subsidiair is ten laste gelegd. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 2.hij op één of meer verschillende tijdstippen op of omstreeks de periode van 1 januari 2008 t/m 24 mei 2011, althans in de periode 1 januari 2010 t/m 24 mei 2011 in de gemeente Leiderdorp en/of Leiden en/of Purmerend en/of Den Haag en/of Amsterdam, althans in Nederland en/of België, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, meermalen, althans éénmaal, (telkens) opzettelijk (in strijd met artikel 3 van de Wet inzake de geldtransactiekantoren) als geldtransactiekantoor werkzaam is/zijn geweest, immers heeft verdachte (handelend als een zgn 'ondergrondse bankier') tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk van één of meer (in Nederland verblijvende) opdrachtgever(s), althans één of meer perso(o)n(en) tegen betaling van een commissie/provisie, één of meer geldbedrag(en) ontvangen en/of overgemaakt naar, en/of ter uitbetaling in Iran en/of elders in de wereld, en/of van in Iran en/of elders in de wereld verblijvende opdrachtgever(s), althans van één of meer perso(o)n(en) één of meer geldbedrag(en) ontvangen ten behoeve van, en/of ter uitbetaling aan, één of meer in Nederland verblijvende begunstigde(n), althans van één of meer perso(o)n(en), terwijl hij noch zijn medeverdachte(n) daartoe een vergunning had(den). Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging. Bewijsvoering Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Het onder 2 bewezen verklaarde levert op: medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3 van de Wet inzake de geldtransactiekantoren, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar. Vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden met een proeftijd van 2 jaren. Strafmotivering Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte is samen met een ander zonder vergunning – als geldtransactiekantoor werkzaam geweest, door meermalen tegen betaling van commissie of provisie aanzienlijke geldbedragen te ontvangen en uit te betalen. Door het bankieren zonder vergunning heeft de verdachte zich onttrokken aan het toezicht dat op bankkantoren behoort te worden gesteld. Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 30 december 2015, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Het hof is - alles overwegende en mede gelet op het tijdsverloop sinds de aanhouding van de verdachte in mei 2011 - van oordeel dat een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaren in beginsel een passende en geboden reactie vormt. Het hof stelt evenwel vast dat bij de berechting in hoger beroep de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden met bijna 14 maanden is overschreden. Het hof zal deze overschrijding verdisconteren in de strafmaat en in plaats van de overwogen voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaren een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaren opleggen. Beslag De advocaat-generaal heeft gevorderd het in beslag genomen geldbedrag ter hoogte van € 133.950,-, zoals vermeld onder 2 op de lijst van in beslag genomen voorwerpen, verbeurd te verklaren. Het hof overweegt als volgt. Hoewel feit 2 met behulp van het in beslag genomen geldbedrag is gepleegd, acht het hof, mede gelet op de reeds gegeven bestraffing voor het feit en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, en dan met name de financiële gevolgen die de onderhavige zaak reeds voor de verdachte heeft gehad, onvoldoende gronden aanwezig om verbeurdverklaring van het geld te bevelen. Het hof zal derhalve de teruggave van vorenbedoeld geldbedrag aan de verdachte gelasten. Het hof zal de in beslag genomen telmachine, zoals vermeld onder 10 op de lijst van in beslag genomen voorwerpen, verbeurd verklaren, nu het een voorwerp betreft met behulp waarvan het onder 2 bewezen verklaarde is begaan. Ten aanzien van de in beslag genomen bankpassen, zoals vermeld onder 17 op de lijst van in beslag genomen voorwerpen, zal het hof de bewaring ten behoeve van de rechthebbende(n) gelasten. Ten aanzien van de overige in beslag genomen voorwerpen, zoals vermeld onder 1, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 14, 16 en 18 zal (eveneens) een last worden gegeven tot teruggave aan de verdachte. Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 24, 33, 33a, 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten en artikel 3 van de Wet inzake de geldtransactiekantoren, zoals zij rechtens gelden dan wel golden. Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden. Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Verklaart verbeurd het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: een telmachine, zoals vermeld onder 10 op de lijst van in beslag genomen voorwerpen. Gelast de teruggave aan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven geldbedrag, te weten: een geldbedrag ter hoogte van € 133.950,-, zoals vermeld onder 2 op de lijst van in beslag genomen voorwerpen. Gelast eveneens de teruggave aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: de overige in beslag genomen voorwerpen, zoals vermeld op de lijst van in beslag genomen voorwerpen onder de nummers 1, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 14, 16 en 18. Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende(n) van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: 2 bankpassen, zoals vermeld onder 17 op de lijst van in beslag genomen voorwerpen. Dit arrest is gewezen door mr. W.P.C.M. Bruinsma, mr. L.F. Gerretsen-Visser en mr. I.P.A. van Engelen, in bijzijn van de griffier mr. L.A.M. Karels. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 10 februari 2016.