ECLI:NL:GHDHA:2017:1711

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.190.068/01

arrest van 27 juni 2017

inzake

Attero Zuid B.V.,

gevestigd te Haelen,

eiseres,

hierna te noemen: Attero,

advocaat: mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam,

tegen

1. de Omgevingsdienst Brabant Noord,

zetelend te ‘s-Hertogenbosch,

2) het Stadsgewest ’s-Hertogenbosch,

zetelend te ‘s-Hertogenbosch,

3) de Regio West-Brabant,

zetelend te Etten-Leur,

4) de gemeente Bergen op Zoom,

zetelend te Bergen op Zoom,

5) het Samenwerkingsverband Regio Eindhoven, thans Metropool Regio Eindhoven,

zetelend te Eindhoven,

6) de gemeente Dongen,

zetelend te Dongen,

7) de gemeente Gilze en Rijen,

zetelend te Rijen,

8) de gemeente Goirle,

zetelend te Goirle,

9) de gemeente Hilvarenbeek,

zetelend te Hilvarenbeek,

10) de gemeente Loon op Zand,

zetelend te Kaatsheuvel,

11) de gemeente Oisterwijk,

zetelend te Oisterwijk,

12) de gemeente Tilburg,

zetelend te Tilburg,

13) de gemeente Waalwijk,

zetelend te Waalwijk,

gedaagden,

hierna te noemen: gedaagden,

advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers te Breda.

1. Bij inleidende dagvaardingen van 7 april 2016 met producties heeft Attero gevorderd dat het hof het tussen partijen gewezen arbitraal vonnis van 8 januari 2016 vernietigt, althans gedeeltelijk vernietigt en gedaagden veroordeelt in de kosten van het geding. Gedaagden hebben zich bij conclusie van antwoord tegen die vorderingen verweerd. Attero heeft vervolgens nog een conclusie van repliek genomen en gedaagden een conclusie van dupliek, waarna partijen de zaak op 11 mei 2017 hebben doen bepleiten, Attero door haar advocaat en door mr. M.B.A. Hetterscheidt, advocaat te Amsterdam en gedaagden door hun advocaat en door mr. F.A. van Tilburg, advocaat te Breda. Ten slotte is arrest bepaald.

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.

2.1 Bij brief van 18 februari 2015 met producties heeft Attero bij het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) een arbitrageaanvraag ingediend tegen onder meer gedaagden. Op 26 maart 2015 hebben gedaagden bij het NAI een kort antwoord, met een productie, ingediend.

2.2 Op 9 juni 2015 heeft mr. [naam] als “penvoerder” van het samengestelde scheidsgerecht partijen bericht over de procesorde. In deze brief is neergelegd dat Rotterdam geldt als de plaats van de arbitrage. Verder is onder meer opgenomen:

“(…)

e. partijen verwijzen in hun eerste memories naar al het bewijs (documenten, eventuele schriftelijke getuigenverklaringen en deskundigenrapporten) dat nodig is ter onderbouwing van hun stellingen en zullen de desbetreffende stukken als productie bij de door hen te nemen memories in het geding brengen.”

2.3 Attero heeft vervolgens op 6 juli 2015 haar memorie van eis met producties bij het scheidsgerecht ingediend. Gedaagden hebben op 14 september 2015 een memorie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties ingediend. Attero heeft op 2 oktober 2015 een memorie van antwoord in reconventie genomen.

2.4 Op 9 oktober 2015 heeft Attero een akte houdende wijziging van eis, tevens houdende overlegging (nadere) producties aan het scheidsgerecht en aan gedaagden toegezonden. Op 15 oktober 2015 heeft de mondelinge behandeling ten overstaan van het scheidsgerecht plaatsgevonden.

2.5 Op 8 januari 2016 heeft het scheidsgerecht vonnis gewezen. In het vonnis zijn onder meer de volgende feiten opgenomen:

“(…)

4.a. Verweersters (of hun rechtsvoorgangsters) hebben in 1993 met N.V. Sturing

Afvalverwijdering Noord-Brabant (een door Brabantse overheden gedomineerde

vennootschap, hierna: ASB), rechtsvoorgangster van Attero, overeenkomsten (zie productie E1, hierna: de Aanbiedingsovereenkomst) gesloten waarbij verweersters zich verbonden

hebben al hun huishoudelijk afval ter verwerking aan ASB te zullen aanleveren. Tevens

hebben verweersters zich in de Aanbiedingsovereenkomst garant gesteld voor de nakoming

door ASB van de hierna te melden Verwerkingsovereenkomst.

De voor deze procedure van belang zijnde bepalingen van de Aanbiedingsovereenkomsten

luiden als volgt:

"Artikel 2. Verplichtingen gewest.

1. Het gewest verplicht zich met ingang van de ingebruiknamedatum van AVI Moerdijk tot levering aan Afvalsturing van het na preventie en hergebruik overblijvende brandbare huishoudelijke afval, een en andere nader uit te werken in het tussen partijen overeen te komen aanleveringsprotocol.

2. Het gewest verplicht zich tot betaling van het verwerkingstarief als bedoeld in de

verwerkingsovereenkomst voor iedere ton geleverd en geaccepteerd afval met inachtname van de nader vast te stellen financiële regeling voor de afvalverwerking in Noord-Brabant:

3. Het gewest verklaart hierbij garant te staan voor en zich als borg te verbinden tot de volledige nakoming door Afvalsturing van al haar verplichtingen jegens AZN onder de

verwerkingsovereenkomst, zulks tot maximaal het percentage van al hetgeen AZN van

Afvalsturing te vorderen zal hebben, dat gelijk is aan het percentage dat het aantal inwoners van de gewesten die middels een bepaling als deze jegens AZN garant staan voor de nakoming door Afvalsturing van haar verplichtingen onder de Verwerkingsovereenkomst.

(...)

6. De leden 3 en volgende van dit artikel en artikel 7 zijn door partijen uitdrukkelijk overeengekomen als derdenbeding (als bedoeld in artikel 6:253 BW) ten behoeve van AZN. (...)”

4.b. ASB heeft in 1993 parallel aan voormelde Aanbiedingsovereenkomst met N.V.

Afvalverbranding Zuid-Nederland (later gewijzigd naar een besloten vennootschap; hierna:

AZN) een overeenkomst gesloten waarbij zij zich verbond jaarlijks 510.000 ton huishoudelijk afval aan te leveren (productie E2, hierna: de Verwerkingsovereenkomst).

(…)

4.c. AZN was eigenaresse van de in 1993 nog te bouwen afvalinstallatie (hierna: AVI) te

Moerdijk; voor een rendabele exploitatie van de AVI te Moerdijk heeft zij verwerking van

minimaal 510.000 ton brandbaar huishoudelijk afval nodig. De AVI heeft een nominale

verbrandingscapaciteit van 600.000 ton. De optimale capaciteit ligt tussen 625.000 en 650.000 ton. Sinds 2008 is hier ook een 4e verbrandingslijn geopend, welke echter uitsluitend

bedrijfsafval verwerkt.

4.d. Verweersters (of hun rechtsvoorgangsters) hebben met ASB op 23 november 2001 een

aanvullende overeenkomst gesloten (zie productie El; hierna: het Addendum); bij het

Addendum hoort een bijlage inzake tarieven (hierna: het Tarievenmodel). Met het Addendum is voorzien in de oprichting van een vereniging van contractanten (hierna: de VvC) waarvan het bestuur een volmacht heeft om verweersters ter zake te vertegenwoordigen.

(…)

De voor onderhavige beslissing van belang zijnde bepalingen van het Tarievenmodel luiden

als volgt:

“

Artikel II Het tarief

(…)

8. Onvoorziene omstandigheden

Bij het zich voordoen van omstandigheden (waaronder, zonder beperking, begrepen

overheidsbesluiten) waarin ten tijde van het totstandkomen van dit Tarievenmodel HA niet is

voorzien, zullen ASB en de Vereniging in overleg treden om, waar nodig in het licht van de

aan dit Tarievenmodel ten grondslag liggende bedoeling van partijen, dit Tarievenmodel HA

aan te passen.

(…)

Artikel III. Minderleveringen en vaststelling suppletie tarief

1. De gewesten zijn gehouden jaarlijks hun afval ter verwerking aan te bieden aan ASB op

basis van de aanbiedingsovereenkomsten en het gestelde in de Intentieverklaring tot

samenwerking in de afvalverwijdering op provinciaal niveau in Noord-Brabant d.d. 22 maart 1999, alsmede hetgeen is overeengekomen in separate overeenkomsten tussen de gewesten en Essent. Indien de gewesten voorzien dat dit aan te bieden afval minder zal bedragen dan 510.000 ton brandbaar afval en de gewesten derhalve niet zullen kunnen voldoen aan de leveringsplicht als omschreven in het verbrandingscontract tussen ASB en AZN, zal Essent op verzoek van de Vereniging dit tekort zoveel mogelijk aanvullen (suppleren) indien en voor zover Essent daarvoor in Zuid-Nederland gecontracteerd brandbaar afval beschikbaar heeft.

Onder "beschikbaar" wordt in dit verband verstaan dat er terzake van de desbetreffende

hoeveelheden brandbaar afval geen contractsverplichtingen van Essent bestaan per 1 januari 2000.

2. Indien, ondanks deze inspanningen van Essent, er daarna nog een tekort overblijft zodat het voor de gewesten nog steeds onmogelijk is om 510.000 ton brandbaar afval te leveren aan ASB ter voldoening van de verplichtingen in het verbrandingscontract tussen ASB en AZN, zal Essent zich inspannen om ten behoeve van de gewesten extra brandbaar afval te verwerven op de wijze waarop ASB dit deed in de periode voor de overdracht van de aandelen van ASB aan Essent. Essent zal hiertoe aan de Vereniging een voorstel doen voor de te contracteren tonnen en het hierbij behorende tarief. Dit zogenaamde suppletietarief bestaat uit het verbrandingstarief vermeerderd met de verwervingskosten van Essent (acquisitiekosten en extra transportkosten), onder aftrek van de bijdrage van de aanbieder van brandbaar afval.

De Vereniging zal alsdan besluiten om (i) terzake van het resterende tekort aan tonnen

brandbaar afval het bijzonder verwerkingstarief te bepalen als gedefinieerd in het

verbrandingscontract, dan wel (ii) om door Essent brandbaar afval te laten contracteren.”

4.e. De Verwerkingsovereenkomst en de Aanbiedingsovereenkomsten lopen af op 1

februari 2017.”

2.6 In het vonnis zijn de vorderingen van Attero als volgt weergegeven (waarbij de gedaagden in de arbitrale procedure zijn aangeduid als OBN c.s.):

“3.1. Attero verzoekt in conventie, na wijziging van haar eis, tegen welke wijziging OBN c.s.

zich ter gelegenheid van de mondelinge behandeling niet hebben verzet, dat het Scheidsgerecht bij arbitraal tussenvonnis:

1. voor recht zal verklaren dat verweersters, voor zo ver er door hen in enig jaar, althans in de jaren 2011 tot en met 2014 per jaar in totaal minder dan 510.000 ton brandbaar afval wordt aangeleverd, voor de minderleveringen aan Attero een vergoeding verschuldigd zijn als bedoeld in artikel III lid 2 Tarievenmodel, althans onder aftrek van de beschikbare tonnen als bedoeld in artikel III lid 1 Tarievenmodel;

2. voor recht zal verklaren dat artikel III lid 1 Tarievenmodel, dat betrekking heeft op aanvulling van het tekort aan brandbaar afval, vanaf het moment dat geen ontheffingen op het stortverbod meer werden verleend, althans in de jaren 2011 tot en met 2014, tussen partijen feitelijk geen opgeld meer doet, althans dat er bij Attero in de jaren 2011-2014 geen sprake is geweest van beschikbare tonnen als bedoeld in artikel III lid 1 Tarievenmodel;

3. voor recht zal verklaren dat verweersters, voor zo ver er door hen in de jaren 2011 tot en met 2014 per jaar in totaal minder dan 510.000 ton brandbaar afval is aangeleverd, voor de minderleveringen aan Attero een suppletievergoeding verschuldigd zijn als bedoeld in artikel III lid 2 Tarievenmodel, tenzij het bijzonder verwerkingstarief als bedoeld in artikel III lid 2 Tarievenmodel lager is;

4. voor recht zal verklaren dat de toedeling van de minderleveringen en de daarbij behorende suppletievergoedingen aan verweersters onderling moet plaatsvinden zoals is beschreven in paragraaf 168 en verder van de memorie van eis in conventie, althans op een door het Scheidsgerecht in goede justitie te bepalen wijze.

en voorts vordert Attero dat het Scheidsgerecht bij arbitraal eindvonnis:

5. voor recht zal verklaren dat Attero per ton door haar gesuppleerd brandbaar afval als bedoeld in artikel III lid 2 Tarievenmodel over de jaren 2011, 2012, 2013 en 2014 de bedragen van respectievelijk € 76,68, € 73,91, € 78,86 en € 83,52 per ton minderlevering exclusief BTW bij verweersters in rekening mag brengen, danwel een door het Scheidsgerecht in goede justitie te bepalen bedrag;

6. verweersters zal veroordelen tot betaling aan Attero binnen veertien dagen na

betekening van het te wijzen vonnis van de facturen die Attero aan verweersters op 23

mei 2014 en 5 februari 2015 heeft gestuurd, te weten: (…).

Derhalve in totaal een bedrag van € 12.497.901,85 (€ 15.077.041,94 inclusief BTW), danwel een door het Scheidsgerecht in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 22 juni 2014 respectievelijk 7 maart 2015, althans te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van zodanige datum als het Scheidsgerecht in goede justitie zal bepalen, althans te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van zodanige datum als het Scheidsgerecht in goede justitie zal bepalen, tot de dag der algehele voldoening;

7. verweersters hoofdelijk, althans voor gelijke delen, zal veroordelen de kosten van

deze arbitrage, waaronder de kosten van juridische bijstand aan de zijde van Attero

gevallen en berekend conform artikel 56 van het NAI Arbitragereglement, aan Attero

te vergoeden binnen veertien dagen na betekening van het te deze te wijzen vonnis,

althans binnen zodanige termijn als het Scheidsgerecht in goede justitie zal bepalen.”

2.7 Met betrekking tot de akte overlegging producties die Attero op 9 oktober 2015 heeft ingediend, heeft het scheidsgerecht in het vonnis als volgt overwogen:

“2.4 Ter zitting hebben OBN c.s. bezwaar gemaakt tegen toelating van de bij de akte van 9

oktober 2015 door Attero ingediende producties E56 tot en met E64 en E68 tot en met E71. Met verweersters is het Scheidsgerecht van oordeel dat deze producties in strijd met artikel 27, eerste lid NAIr en het bepaalde onder e. van de procesorde niet tijdig zijn ingediend en voldoende aannemelijk is geworden dat OBN c.s. door toelating van deze producties in hun verdediging zouden worden geschaad. Mitsdien zal het Scheidsgerecht, zoals reeds ter zitting is beslist, geen acht slaan op deze producties. De ingediende producties E65 tot en met E67 zijn wel toegelaten tot de processtukken.”

2.8 Voor zover voor deze procedure van belang, heeft het scheidsgerecht verder overwogen:

“De aard van de garant- en borgstelling van Verweersters

5.12 Zoals hierboven is weergegeven in onderdeel IV heeft ASB zich jegens AZN in artikel 2, lid 1 van de Verwerkingsovereenkomst verbonden `ten behoeve van de exploitatie van de

Installatie per jaar 510.000 ton afval (...) aan AZN te leveren'. In de Aanbiedingsovereenkomsten tussen ASB en de gewesten is, bij wege van (aanvaard) derdenbeding ten gunste van AZN, opgenomen: 'Het gewest verklaart zich hierbij garant te staan voor en zich als borg te verbinden tot de volledige nakoming door Afvalsturing van al haar verplichtingen jegens AZN onder de verwerkingsovereenkomst, zulks tot maximaal (...)

hetgeen AZN van Afvalsturing te vorderen zal hebben (...) voor de nakoming door Afvalsturing van haar verplichtingen onder de Verwerkingsovereenkomst.'

5.13 De begunstigde van het derdenbeding, AZN, is niet zelf als partij in deze arbitrale

procedure verschenen.

Dat is, naar het Scheidsgerecht meent, inhoudelijk enigszins te

betreuren, omdat de eigen standpunten van AZN en van haar afkomstige feitelijke gegevens

daardoor niet rechtstreeks in de procedure kunnen worden ingebracht.

5.14 Nu eiseres Attero en AZN behoren tot hetzelfde Waterland concern mag ervan worden

uitgegaan dat AZN zich er niet tegen verzet dat Attero als stipulator van het derdenbeding

daarvan nu nakoming vordert jegens Verweerders als promissores. Aldus is processueel

voldaan aan artikel 6:256 BW: `De partij die een beding ten behoeve van een derde heeft

gemaakt, kan nakoming jegens de derde vorderen, tenzij deze zich daartegen verzet.'

5.15 Attero heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat de door Verweersters

gegeven garanties aldus moeten worden uitgelegd dat Verweersters de verplichting hebben

'om gezamenlijk jaarlijks 510.000 ton afval aan Eiseres te leveren'. (Arbitrageaanvraag, blad 5) Op zichzelf staat niet ter discussie dat er een dergelijke volumeplicht is tussen ASB en AZN. De hier bedoelde volumeplicht ziet echter op een interpretatie van de inhoud van de

door Verweersters aan AZN gegeven garanties.

5.16 Met die interpretatie kan het Scheidsgerecht zich niet verenigen. De in onderdeel 5.12

weergegeven garantiebepaling behelst niet een dergelijke volumeverplichting. Het gaat om

een geclausuleerde volumegarantie jegens een derde, AZN. Het inroepen daarvan kan er,

zoals dat in het algemeen gangbaar is bij garanties, onder omstandigheden toe leiden dat de

garant schadevergoeding in geld moet betalen. Er is dus geen sprake van een

volumeverplichting, maar van een gangbare garantie. Deze interpretatie sluit, naar het

Scheidsgerecht meent, aan bij het in onderdeel 5.9 vermelde uitgangspunt dat Verweersters,

tot op zekere hoogte, gezamenlijk een medeverantwoordelijkheid op zich hebben genomen

om AZN zo nodig financieel overeind te houden.

Is er voldoende feitelijke grondslag om de garanties hier in te roepen?

5.17 In onderdeel 5.9 is als de centrale doelstelling en daarmee de strekking van het

samenstel van overeenkomsten genoemd dat de betrokken overheden, thans Verweersters, in onderlinge samenwerking komen tot de bouw en instandhouding van een AVI, als

gerealiseerd door AZN. In dat kader moeten, naar het oordeel van het Scheidsgerecht, de

garanties worden beoordeeld, als gegeven om AZN zo nodig financieel te ondersteunen.

5.18 In positum 86 van de MvE is een overzicht gegeven van de door Attero berekende

minderleveringen door Attero aan AZN van door Verweersters aangeleverd afval ten

opzichte van de volumeverplichting van 510.000 ton. In de jaren 2011 tot en met 2014 is in

feite in ton geleverd: 502.233, 479.776, 455.752 en 445.459. Daarvan uitgaande beloopt de

maximale minderlevering van door Verweersters aangeleverd afval 64.541 ton, oftewel

ongeveer 12,7 %. Het zijn deze minderleveringen ten aanzien waarvan Attero de garanties wil inroepen. (MvE, pos. 175)

5.19 Daar staat tegenover dat Attero te kennen heeft gegeven dat AZN in feite niet te

kampen heeft gehad met ondervolume:

`AZN heeft over de jaren 2011, 2012, 2013 en 2014 de nominale capaciteit van de AVI

kunnen benutten, aangezien Attero afval van derden heeft gecontracteerd (...).' (MvE, pos.

110).

'Het is correct dat AZN over de jaren 2011 tot en met 2014 haar installatie heeft kunnen

vullen. Dit ondanks de minderleveringen van Verweersters en ondanks de huidige

marktsituatie van overcapaciteit in verbrandingsinstallaties.' (MvE, pos. 175)

Gesteld noch gebleken is dat Attero (of haar rechtsvoorgangsters) ter zake dit van derden

gecontracteerd afval per 1 januari 2000 bestaande contractsverpichtingen had als bedoeld in artikel III, lid 1, laatste volzin van het Tarievenmodel of dat dit afval niet (in voldoende mate) uit Zuid-Nederland afkomstig was (althans voor Attero beschikbaar was), zodat daarvan ook niet zal worden uitgegaan en geconcludeerd dient te worden dat Attero het tekort van door Verweersters aangeleverd afval heeft gesuppleerd met "beschikbaar afval" als bedoeld in vermeld artikel III van het Tarievenmodel.

5.20 Het Scheidsgerecht overweegt dat er onder deze omstandigheden, in het licht van de

voornoemde centrale doelstelling, thans geen plaats is om de contractueel gegeven garanties

te kunnen inroepen.

(…)

5.23 In positum 123 van de MvE wordt gesteld: 'Vanaf ongeveer 1 januari 2009 werden er

geen ontheffingen meer verleend aan Attero om te storten, aangezien er in Nederland

voldoende verbrandingscapaciteit beschikbaar was.' Vervolgens wordt in positum 124 het

begrip 'beschikbaar' geïnterpreteerd als 'beschikbaar gestort afval', aldus: 'Met het aanvullen van het tekort "indien en voor zover Essent daarvoor in Zuid-Nederland gecontracteerd brandbaar afval beschikbaar heeft" wordt dus bedoeld: het bij Essent aangeboden brandbare afval dat door Essent wegens onvoldoende verbrandingscapaciteit ter verwerking naar de stortplaatsen werd gebracht.'

5.24 Deze interpretatie wordt door het Scheidsgerecht niet onderschreven, aangezien de

duidelijke tekst een dergelijke interpretatie niet toelaat.

(…)”

2.9 Het scheidsgerecht heeft vervolgens de vorderingen van Attero afgewezen en Attero in reconventie veroordeeld tot betaling van € 113.939,27 excl. BTW, te vermeerderen met rente. Attero is voorts veroordeeld in de kosten van de arbitrage.

3. Attero vordert in dit geding dat het hof het arbitraal vonnis volledig vernietigt, althans het arbitraal vonnis gedeeltelijk vernietigt. Zij legt aan die vordering, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag.

i) Het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden en het arbitraal vonnis is tot stand gekomen in strijd met de openbare orde omdat het scheidsgerecht in strijd met het bepaalde in artikel 24 Rv de feiten heeft aangevuld en op een niet door Attero aangevoerde grondslag heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Attero.

ii) Het arbitraal vonnis bevat op onderdelen geen steekhoudende verklaring.

Het scheidsgerecht heeft ten onrechte geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat Attero ten aanzien van het van derden gecontracteerde afval per 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen had als bedoeld in artikel III, lid 1, laatste volzin van het Tarievenmodel of dat dit afval niet (in voldoende mate) uit Zuid-Nederland afkomstig was (althans voor Attero beschikbaar was).

iii) Door de producties E-56 tot en met E-64 en E-68 tot en met E-71 te weigeren heeft het scheidsgerecht artikel 27 lid 1 NAI reglement onjuist toegepast alsmede onderdeel e. van de tussen partijen overeengekomen procesorde. Het niet toelaten van de producties is bovendien een schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor.

4. Gedaagden hebben de vordering weersproken.

5. Bij beoordeling van de vordering stelt het hof het volgende voorop. Op grond van artikel 1064 Rv staat tegen een arbitraal vonnis het rechtsmiddel van vernietiging open. De plaats van arbitrage was Rotterdam, zodat dit hof bevoegd is om van de vordering kennis te nemen.

6. Uit artikel 1065 Rv volgt op welke gronden vernietiging van een arbitraal vonnis kan plaatsvinden. Attero heeft zich beroepen op de in lid 1 onder c, d en e genoemde gronden, respectievelijk het niet houden aan de opdracht, het niet motiveren van de beslissing en strijd met de openbare orde.

7. Bij beoordeling van de vordering zal het hof tot uitgangspunt nemen dat deze vernietigingsprocedure niet een hoger beroep is tegen het arbitraal vonnis. Voor zover Attero inhoudelijke argumenten tegen dat vonnis heeft aangevoerd, kunnen die de beslissing van het hof dus slechts beïnvloeden voor zover zij kunnen bijdragen aan de conclusie dat zich een van de in artikel 1065 Rv genoemde en door Attero aangedragen gronden voordoet.

weigering producties

8. Het hof ziet aanleiding eerst te beoordelen of het feit dat het scheidsgerecht een deel van de op 9 oktober 2015 toegezonden producties niet heeft toegelaten, moet leiden tot vernietiging van het arbitraal vonnis. Attero stelt zich in dit verband enerzijds op het standpunt dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden door te beslissen in strijd met artikel 27 lid 1 NAI reglement en onderdeel e. van de tussen partijen overeengekomen procesorde, en anderzijds dat er sprake is van strijd met de openbare orde wegens het schenden van het beginsel van hoor en wederhoor.

9. Voor zover het gaat om het schenden van de opdracht stelt het hof voorop dat uit lid 4 van artikel 1065 Rv volgt dat vernietiging op de in lid 1 onder c genoemde grond niet kan plaatsvinden indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is. Specifiek met betrekking tot de vraag of het scheidsgerecht de procedureregels juist heeft toegepast heeft daarbij te gelden dat de rechter bij zijn onderzoek terughoudendheid moet betrachten. Dit hangt onder meer hiermee samen dat een procedure op de voet van artikel 1065 Rv niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in de uitleg die arbiters aan het reglement hebben gegeven (HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004, 384). Datzelfde geldt met betrekking tot het onderzoek of er sprake is van strijd met de beginselen van een goede procesorde. Voor een terughoudende toepassing van deze bepaling is echter geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het fundamentele recht van hoor en wederhoor. Dat recht is immers in een arbitrale procedure niet van minder betekenis dan in een procedure voor de overheidsrechter (HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2495, NJ 2007, 294).

10. Met betrekking tot de gestelde schending van de opdracht neemt het hof tot uitgangspunt dat artikel 27 lid 1 van het NAI reglement voorschrijft dat de memories zoveel mogelijk vergezeld gaan van de stukken waarop partijen zich beroepen. De door het scheidsgerecht vastgestelde procesorde (onder e.) bracht mee dat partijen in hun memories dienden te verwijzen naar al het bewijs dat nodig is ter onderbouwing van hun stellingen en dat de desbetreffende stukken als productie bij de memories in het geding moesten worden gebracht. Door te oordelen dat de op 9 oktober 2015 ingediende producties niet tijdig waren ingediend heeft het scheidsgerecht de procedureregels niet geschonden. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de producties relatief kort voor de zitting en niet tegelijkertijd met enige memorie, in het geding zijn gebracht. Artikel 27 lid 1 NAI reglement laat weliswaar de mogelijkheid open dat producties ook op een ander moment in het geding worden gebracht, maar laat het scheidsgerecht evenzeer de mogelijkheid dergelijke later ingediende stukken te weigeren. Kennelijk heeft het scheidsgerecht in dit geval meer gewicht toegekend aan het verweer van gedaagden dat zij in hun verdediging zouden worden geschaad, dan aan het belang van Attero bij het overleggen van de producties. Mede in het licht van de terughoudende toetsing die het hof op dit onderdeel dient uit te voeren, kan niet worden geoordeeld dat dit het scheidsgerecht niet vrij stond. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de producties omvangrijk waren en slechts enkele (werk)dagen voor de zitting zijn ingediend, en dat onderdeel van het bezwaar van gedaagden was dat afstemming met de “omvangrijke achterban” niet had kunnen plaatsvinden. Het enkele feit dat gedaagden blijkens hun pleitnota hebben kunnen vaststellen dat de producties een nadere onderbouwing van de eis vormden, behoefde het scheidsgerecht niet tot een andere conclusie te brengen, nu die vaststelling niet meebracht dat gedaagden ook in de gelegenheid waren geweest een verweer tegen de op de producties gebaseerde stellingen, voor te bereiden.

11. Met betrekking tot de gestelde schending van het beginsel van hoor en wederhoor overweegt het hof als volgt. Attero stelt dat zij door de weigering van de producties in haar verdediging is geschaad. Naar het hof begrijpt, bedoelt zij dat zij door die weigering haar stellingen niet nader heeft kunnen onderbouwen. Zij beroept zich daarmee niet zozeer op een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, als wel op het ruimere begrip “fair trial”, de eerlijke behandeling van het geschil, waaruit mede het recht voortvloeit de eigen stellingen te onderbouwen. Dat recht is ook neergelegd in artikel 1039 lid 1 Rv. Het enkele feit dat Attero haar stellingen met de overgelegde producties had kunnen onderbouwen, betekent echter niet dat zij in elk stadium van het geding tot het overleggen van die producties in de gelegenheid had moeten worden gesteld. Haar recht om dat te doen werd immers, nog los van de formele procedureregels, beperkt door het ook aan gedaagden toekomende recht op hoor en wederhoor en dus het recht zich op passende wijze tegen de vorderingen van Attero te verdedigen. Zoals hierboven reeds is overwogen kon het scheidsgerecht gelet op de omvang van de producties, het feit dat die producties slechts enkele (werk)dagen voor de zitting werden ingediend en het gemotiveerde verweer van gedaagden, die producties op goede gronden weigeren. Dat geldt ook wanneer moet worden aangenomen dat die producties voor de onderbouwing van de vordering van Attero van belang waren en wanneer de toetsing van die beslissing door de burgerlijke rechter zonder enige terughoudendheid moet geschieden. Hoewel ook denkbaar was geweest dat het scheidsgerecht op een andere wijze aan de belangen van gedaagden tegemoet was gekomen, bijvoorbeeld door hen in de gelegenheid te stellen later op die producties te reageren, kan niet worden geoordeeld dat het scheidsgerecht, door de producties te weigeren, de beginselen van een goede procesorde of het fundamentele recht van hoor en wederhoor heeft geschonden.

Het hof voegt daaraan toe dat Attero gelegenheid had de producties bij memorie van antwoord in reconventie in de arbitrale procedure te overleggen, maar dat zij dat niet heeft gedaan. Voor zover zij ten tijde van het nemen van die memorie nog niet beschikte over die producties, betekent dat niet dat het scheidsgerecht verplicht was gelegenheid te bieden de producties alsnog in een later stadium over te leggen, ten koste van de mogelijkheid van gedaagden om zich daartegen deugdelijk te verdedigen.

12. Het feit dat het scheidsgerecht een deel van de producties wel heeft toegelaten, maakt het bovenstaande niet anders, aangezien tegen die producties kennelijk door gedaagden geen bezwaar was gemaakt. Dit alles brengt mee dat de stellingen met betrekking tot het niet toelaten van de producties, niet tot vernietiging van het arbitraal vonnis kunnen leiden.

gebrekkige motivering

13. Met betrekking tot de stelling van Attero dat het arbitraal vonnis geen steekhoudende verklaring bevat, overweegt het hof als volgt. Artikel 1065 lid 1 onder d Rv bepaalt dat een arbitraal vonnis kan worden vernietigd wanneer het niet met redenen is omkleed. Dit artikel sluit aan bij het bepaalde in artikel 1057 lid 4 onder e Rv, dat verlangt dat het arbitraal vonnis de gronden van de beslissing vermeldt. Vernietiging van het arbitraal vonnis kan slechts plaatsvinden indien de motivering volledig ontbreekt en niet in gevallen van een ondeugdelijke motivering. Ook bij beoordeling van de vraag of aan deze vernietigingsgrond is voldaan, moet de rechter terughoudendheid betrachten. Met het ontbreken van een motivering moet op één lijn worden gesteld de situatie dat de beslissing weliswaar is gemotiveerd, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de betreffende beslissing niet te onderkennen valt (HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380, NJ 2005, 190).

14. De bezwaren van Attero in dit verband zijn gericht tegen overweging 5.19 van het arbitraal vonnis, en in het bijzonder tegen de passage daarin dat gesteld noch gebleken is dat Attero ter zake van het van derden gecontacteerd afval per 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen had als bedoeld in artikel III lid 1, laatste volzin van het Tarievenmodel. Attero stelt, onder verwijzing naar passages in haar processtukken in de arbitrale procedure, dat zij herhaaldelijk en uitvoerig heeft gesteld dat er ten aanzien van het bij derden gecontracteerde afval voor haar wel degelijk contractsverplichtingen jegens andere afvalverbrandingsinstallaties bestonden, zodat dit afval niet beschikbaar was in de zin van artikel III lid 1 Tarievenmodel.

15. Het hof stelt vast dat de passages uit de processtukken waarop Attero zich beroept, alle betrekking hebben op perioden na 2000. In de door Attero aangevochten overweging van het arbitraal vonnis ligt besloten dat het scheidsgerecht van oordeel was dat 1 januari 2000 de peildatum was die moest worden gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of het afval “beschikbaar” was. Het gaat de grenzen van de taak van de rechter in deze vernietigingsprocedure te buiten om te beoordelen of dat oordeel juist is. Uitgaande van dat oordeel, kan echter niet worden gezegd dat een steekhoudende verklaring ontbreekt voor de door Attero aangevochten passage in het arbitraal vonnis.

16. Attero heeft in dit verband nog aangevoerd dat het oordeel een steekhoudende verklaring mist omdat het ertoe zou leiden dat “nooit aan suppletie wordt toegekomen” (onder meer paragraaf 4.10 pleitnota hof). Die stelling raakt de inhoudelijke juistheid van het oordeel van het scheidsgerecht en kan dus niet leiden tot vernietiging van het arbitraal vonnis.

17. De stelling dat overweging 5.24 van het arbitraal vonnis geen steekhoudende verklaring bevat stuit af op het feit dat in die overweging de “duidelijke tekst” van artikel III lid 1 van het Tarievenmodel wordt genoemd. Daaruit is af te leiden dat het scheidsgerecht van oordeel was dat de stellingen van Attero in strijd waren met de naar het oordeel van het scheidsgerecht duidelijke tekst van de betreffende bepaling. Daarmee is de motivering van het oordeel gegeven en kan niet worden gezegd dat een steekhoudende verklaring ontbeekt.

18. Met betrekking tot overweging 5.25 van het arbitraal vonnis heeft Attero nog aangevoerd dat onduidelijk is “hoe wel zal blijken dat er te weinig afval beschikbaar is en welke gevolg(en) dit dan ingevolge de tekst van de bepaling zal hebben” (paragraaf 4.13 pleitnota hof). Het scheidsgerecht reageert in de betreffende overweging op de daarvóór in overweging 5.22 weergegeven vordering van Attero. Het hof kan uit de stelling van Attero niet afleiden waarom een nadere beantwoording van de vraag hoe zal blijken dat er te weinig afval beschikbaar is, enige relevantie zou hebben gehad voor de beoordeling door het scheidsgerecht, dit nog daargelaten dat het scheidsgerecht vervolgens heeft overwogen dat naar haar oordeel artikel III van het Tarievenmodel in die situatie voorzag. Die motivering is dus niet zo gebrekkig dat zij tot vernietiging van het arbitraal vonnis kan leiden.

(verdere) schending van de opdracht

19. Met betrekking tot de vraag of het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden door te oordelen dat Attero als stipulator van een derdenbeding nakoming vordert van gedaagden, overweegt het hof als volgt. Zoals Attero zelf ook in deze procedure naar voren brengt (bijvoorbeeld in paragraaf 6.11 inleidende dagvaarding; paragraaf 1.4, 2.2 en 3.8 pleitnota zitting hof) vorderde zij verklaringen voor recht en nakoming van de contractuele verplichtingen uit het Tarievenmodel. In het bijzonder baseerde zij zich daarbij op artikel III van dat Tarievenmodel. In de overwegingen 5.17-5.20 van het arbitraal vonnis is het scheidsgerecht tot de conclusie gekomen dat niet is voldaan aan de voorwaarden waaronder artikel III van het Tarievenmodel aanspraak geeft op enige vergoeding. Daarbij heeft het scheidsgerecht met name de in overweging 5.19 weergegeven feiten en stellingen in aanmerking genomen. Die feiten staan in belangrijke mate los van de in overwegingen 5.12-5.16 neergelegde overwegingen met betrekking tot de “aard van de garant- en borgstelling” en dragen, anders dan Attero aanvoert, de beslissing van het scheidsgerecht ook los van die voorafgaande overwegingen. Ook als juist is dat het scheidsgerecht de grenzen van de rechtsstrijd in de overwegingen 5.12-5.16 te buiten is gegaan door te oordelen dat Attero als stipulator optrad, blijft zijn overweging dat op grond van de in overweging 5.19 opgenomen feiten niet is voldaan aan de voorwaarden waaronder artikel III van het Tarievenmodel aanspraak geeft op enige vergoeding, derhalve staan. Dat het scheidsgerecht in de tussen partijen gevoerde discussie, of in ieder geval in het door gedaagden gevoerde verweer, aanleiding heeft gezien een oordeel te geven over de Verwerkingsovereenkomst en de aard van de garant- en borgstelling, maakt dit niet anders. Het hof deelt niet de visie van Attero dat ook de in overweging 5.19 neergelegde beslissing uitsluitend is genomen als onderdeel van de beoordeling van de (vermeende) vordering van Attero op grond van artikel 6:256 BW (paragraaf 3.15 pleitnota hof). De beoordeling is in overweging 5.19 volledig gebaseerd op de daar weergeven feiten die het scheidsgerecht tot een oordeel over de toepassing van artikel III Tarievenmodel hebben geleid. Er is geen reden om te veronderstellen dat het scheidsgerecht op dit punt tot een ander oordeel zou zijn gekomen indien het Attero niet tot stipulator had aangemerkt. Onder die omstandigheden kunnen de stellingen van Attero, waaronder de stelling dat zij door de beslissing van het scheidsgerecht is verrast, ook op dit punt niet leiden tot vernietiging van het arbitraal vonnis.

Het hof:

- wijst de vorderingen af;

- veroordeelt Attero in de kosten van het geding, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 5.213,- aan verschotten en € 12.844,- aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen.

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.E. Honée en C.T.C. Welters en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juni 2017 in aanwezigheid van de griffier.

20. Het bovenstaande brengt mee dat de vorderingen van Attero niet slagen. Het bewijsaanbod van Attero heeft geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden en zal dus worden gepasseerd. Attero zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van gedaagden.