ECLI:NL:GHDHA:2017:3379

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

Uitspraakdatum : 4 juli 2017

Zaaknummer : 200.179.863

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/454009 / HA ZA 14-668

Arrest

in de zaak van:

FENDER TRADE B.V.,

gevestigd te Sliedrecht,

appellante,

hierna te noemen: Fender,

procesadvocaat: mr. J.P. Heering (Den Haag),

behandelend advocaat: mr. T. Bezmalinovic,

tegen

NORSILDMEL INNOVATION AS,

gevestigd te Fyllingsdalen (Noorwegen),

geïntimeerde,

hierna te noemen: Norsildmel,

procesadvocaat: mr. D. Knottenbelt (Rotterdam),

behandelend advocaat: mr. L.R. van Hee.

Bij tussenarrest van 1 december 2015 is een comparitie van partijen gelast. Die comparitie is gehouden op 5 februari 2016. Het proces-verbaal van de zitting, met bijgevoegd een schriftelijke (kantoor)verklaring van [persoon 2] , bevindt zich bij de stukken. Nadat de zaak na afloop van de comparitie weer op de rol was geplaatst, heeft eerst Fender een memorie van grieven ingediend, vervolgens Norsildmel een ‘memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel’ (met producties) en daarna Fender een memorie van antwoord in het incidenteel appel. Tot slot hebben de behandelend advocaten de zaak aan de hand van door hen overgelegde pleitnota’s bepleit. Norsildmel heeft bij die gelegenheid producties in het geding gebracht.

inleiding

1. Fender pretendeert een vordering op Norsildmel uit hoofde van: (i) een volgens haar tussen partijen gesloten raamovereenkomst voor het bevrachten (door Norsildmel) van een twaalftal (door Fender aan Norsildmel te vervrachten) binnenvaartschepen in 2014; (ii) een - al dan niet op basis van die raamovereenkomst gesloten - bevrachtings-overeenkomst met betrekking tot het binnenvaartschip [naam 2] en (iii) een - dito - bevrachtingsovereenkomst met betrekking tot het binnenvaartschip [naam 1] . Norsildmel ontkent het bestaan van een raamovereenkomst. Ook de beweerdelijke bevrachtingsovereenkomst met betrekking tot het m.s. [naam 2] wordt door haar betwist. Volgens Norsildmel is er slechts één bevrachting overeengekomen, en wel met betrekking tot het m.s. [naam 1] voor het vervoer van ca. 1.900 ton sojaproteïnen-concentraat over de binnenwateren van Bačka Palanka, Servië, naar loslocaties in Nederland (Rotterdam en Moerdijk). Bij vonnis van 10 juni 2015 heeft de rechtbank Fenders vordering voor zover betrekking hebbende op laatstbedoelde bevrachtingsovereenkomst toegewezen en voor het overige afgewezen. Tegen die afwijzing richt zich het hoger beroep van Fender, terwijl Norsildmel in incidenteel appel opkomt tegen de toewijzing van Fenders vordering betreffende de [naam 1] . Die vordering heeft betrekking op door Fender na afloop van de reis doorberekende demurrage wegens een lage waterstand van de Donau en wachttijd bij het lossen.

enkele feiten

2.1 De rechtbank heeft onder punt 2 van het vonnis van 10 juni 2015 enkele vaststaande feiten weergegeven. De juistheid daarvan is niet bestreden, reden waarom die feiten in hoger beroep eveneens als vaststaand worden aangemerkt. Waar wel over geklaagd is, door Fender, met grief I, is de onvolledigheid van de weergave. Dat is echter geen grond voor vernietiging van het vonnis en toewijzing van het afgewezen deel van de vorderingen. Wel volgt hieronder een iets uitgebreidere weergave, maar ook daarvoor geldt, dat het niet vermeld zijn van bepaalde feiten niet betekent dat daar bij de beoordeling van de vorderingen/grieven geen acht op is geslagen.

2.2 Norsildmel is een verkoop- en marketingorganisatie voor de vismeel- en visolie-industrie. In dat kader houdt zij zich bezig met de handel in sojaproteïnen-concentraat (hierna: SPC). Bij de inkoop daarvan op de Servische markt en de logistieke afhandeling wordt zij begeleid door [persoon 3] Trade d.o.o. (hierna: [persoon 3] ). [persoon 1] is voor Nederland de lokale partner van [persoon 3] en Norsildmel. Fender, die binnenvaartschepen be- en vervracht(te), is door ( [persoon 1] namens) Norsildmel benaderd voor vervoer van SPC vanuit Servië naar Nederland.

2.3 Het contact tussen partijen is totstandgekomen via de schipper van de [naam 2] . Norsildmel, die al eens gebruik maakte van de [naam 2] voor SPC-vervoer vanuit Bačka Palanka, heeft, via [persoon 3] , de schipper van de [naam 2] gevraagd naar diens beschikbaarheid voor vervolgtransporten. Vanwege de lange vaartijd van Bačka Palanka naar Nederland (afhankelijk van de waterstand ca. 15 vaardagen, met onderweg 62 sluizen) is een dergelijk transport echter alleen rendabel als er ook lading op de heenreis naar Servië of een ander Donauland kan worden geboekt. Daarom heeft de schipper van de [naam 2] verwezen naar het bevrachtingskantoor van Fender, dat zou kunnen zorgen voor ‘heenwerk’, waardoor de schipper een ‘rondreis’ kon maken.

2.4 Op 27 november 2013 (16:15 uur) stuurt [persoon 1] aan [persoon 2] van Fender een e-mailbericht, inhoudende o.m.:

‘Onderwerp: verschepings plan ex december 2013

Beste [persoon 2] ,

Onder het verschepingsplan tot nu toe voor 2014

Mvg,

[persoon 1]

Here is indicative delivery plan.

Indicated months are actually periods in which the goods should be ready for shipment in Rotterdam, so loadings in Serbia must be organized 2 week in advance. [Volgt een specificatie van de hoeveelheid mt per maand, opgeteld:] Total 27,600.00’

2.5.1 Bij e-mailbericht van 9 december 2013 (04:52 PM) schrijft [persoon 2] aan [persoon 3] van [persoon 3] :

‘[..] It is true that our problem is that we have a vessel for your shipment in December. That vessel is this moment empty in Vukovar and waiting for our instructions [..]’

2.5.2 Op 11 december 2013 (10:13) stuurt [persoon 3] een e-mailbericht aan [persoon 3] met onderwerp-aanduiding: ‘Re: Shipment week 52’. Daarin staat o.m.:

‘On the level of Norsieldmel [..] late last evening we decided to go for the loading of cca 1.900 tons (depending on the max draft) of SPC in accordance to our previous correspondence. [..] therefore we are anxiously waiting for final confirmations from our clients [..] in order to be able to send you our final and official confirmation. [..] In order to be able to proceed forward efficiently and knowing the bureaucratic side of my associates from Norway, I would like to ask you kindly to use this few hours waiting time, to prepare us your official offer [..].’

2.5.3 Op 11 december 2013 (02:26 PM) stuurt [persoon 2] een e-mailbericht aan [persoon 3] van [persoon 3] waarin o.m. staat:

‘With this e-mail I give you an official offer for the transshipments in 2014. When you give us an exact date for the week 51/52 than we follow also this official offer. [..]’

2.5.4 [persoon 3] reageert bij e-mailbericht van diezelfde dag (15:21:30), met onderwerp-aanduiding: ‘Re: official offer’:

‘Hallo [persoon 2] ,

There is no attachment to your e-mail, I do not see the offer. [..]

Regarding the date, I do not want to give you a false hope for loading in week 51 (which is actually next week). [..]

Speaking of business in 2014, we are looking forward seeing you as so[o]n as possible and prepare contract for regular deliveries in 2014. The loading in week 52 is our last spot business. Unfortunately we did not have time to prepare yearly contract earlier, but 2014 will be covered with such a contract for sure. [..]’

2.5.5 [persoon 2] (Fender) stuurde daarop bij e-mailbericht van 11 december 2013 (15:29) - met onderwerp-aanduiding: ‘signed official for shipments from B Palanka.pdf’- de ontbrekende offerte aan [persoon 3] . Na commentaar van [persoon 3] daarop stuurde Fender diezelfde dag om 17:44 uur een tweede offerte.

2.5.6 Op 12 december 2013 (16:24) stuurt Fender een opnieuw gewijzigde offerte naar [persoon 1] met cc naar [persoon 3] .

2.5.7 [persoon 3] verzendt op 12 december 2013 (6:12 PM) een e-mailbericht aan [Y] van Norsildmel waarin achter het onderwerp staat vermeld: ‘offer form [persoon 2] ’.

2.5.8 Bij e-mailbericht van 13 december 2013 (12:10:34) - met onderwerp- aanduiding: ‘SPC – booking of Barge for loading ex Bačka Balanka week 52’ - schrijft [Y] van Norsildmel aan [persoon 3] :

‘Further to your e-mail of Dec.

12’2013 (herebelow), pls find attached the Offer of Fender Trade B.V., duly signed by Norsildmel Innovation A/S.’

2.5.9 Bij e-mailbericht van 13 december 2013 (12:41) - met onderwerp-aanduiding: ‘Fwd: SPC – booking of Barge for loading ex Bačka Balanka week 52’ - schrijft [persoon 3] aan [persoon 2] (Fender):

‘Thanks once again for your modified (clarified) offer and for your understanding.

Attached you will find your offer duly stamped and signed from Norsildmel [..] Mr. [persoon 1] informed me that you have a vessel already in Serbia [..]’

2.5.10 Dit door Norsildmel getekende ‘Offer of Shipments from B. Palanka, SP cargo’ houdt o.m. in:

‘Demurrage/Vessel size: according to German Law ’99 the demurrage-costs being charged depend on the size of the vessel, for example: 110 meter vessel: about 1900 MT by a draft of 2.50 meter € 109,- per hour.

Discharging conditions: Discharging will be according the Dutch Law 2011, as explained earlier.

Freight Rate: The freight rate = € 40,- p/t (x draft 2.50 meter dept according his official gauge book) in lump sum, (for example vessel “ [naam 1] ” carries 1950 MT on a dept of 2.50 m according his official gauge book, so we’ll charge you for this vessel always: 1950 t x € 40,- = € 78.000 [..]

Extra conditions: This transport will be done by international CMNI conditions. [..]

-This offer valid for all shipments request you gave me for 2014 in the e-mail of dd 27-11-2014 [het hof leest: 2013] (or more shipments who are not in this request)

-Our vessel is ready for loading in B Palanka at this very moment.

-Please let us know as soon as possible and at least tomorrow before 10 o’clock.’

2.6 Met betrekking tot de belading van de [naam 1] zijn o.m. de volgende e-mailberichten overgelegd:

-een e-mailbericht van 17 december 2013 (04:33 PM) van [persoon 2] (Fender) aan [persoon 3] :

‘Did you know a little bit more about the date of loading? Our vessel is waiting in B Palanka and ask me for information about his trip in case of his pilot, because he need a pilot on the river Danube.’

-een e-mailbericht van 18 december 2013 (10:53) – met onderwerp-aanduiding: ‘Re: [naam 1] ’ - van [persoon 3] aan [persoon 2] , inhoudende o.m.:

‘[..] All the positions are confirmed to me, except one – so we have two options for loading:

1. load all the goods (1.900 tons, or less – depends on the draft) in bulk

2. load 700 tons in big bags and the rest in bulk

[..]

In any case 700 tons (bulk or big bags) will be discharged in DMT Modejk and the rest goes to Marcor [in Rotterdam, toev. hof].

Please inform me what time the vessel can be load ready in Bačka Panakan port, on December 21st, [..]’

-een e-mailbericht van 18 december 2013 (05:35 PM) van [persoon 2] (Fender) aan [persoon 3] :

‘Our vessel is loading ready 21-12-2013 06:00. His loading time starts also on this time, and about the water level we speak Friday/Saturday.’

2.7 Met betrekking tot het m.s. [naam 2] heeft Fender twee (door haar opgestelde) bevestigingen van door haar op 21 december 2013 met de schipper overeengekomen reisbevrachtingen overgelegd; één voor van het vervoer van een zending ‘Coils en Cellulose’ van de laadplaats(en) Gent / Vlissingen naar de losplaats(en) Smederevo / Pancevo (waarbij als laad- en losdatum worden genoemd 2 januari [het hof begrijpt: 2014] respectievelijk15 januari 2014 (Smederevo) en 16 januari 2014 (Pancevo) en één voor het vervoer van ca. 2.250 ton ‘allerlei soorten ladingen mits niet schadelijk voor’ van de laadplaats Bačka Palanka (laaddatum 18 januari 2014 06:00 uur) naar Rotterdam.

2.8 Bij e-mailbericht van 23 december 2013 (11:59 AM) stuurt Fender aan [persoon 3] de nota voor de bevrachting van de [naam 1] :

‘Enclosed you will find a copy of our invoice 20130384. [..] The original I will send to Norway today.’

2.9 Voor het vervoer van het SPC met de [naam 1] zijn op 23 december 2013 twee cognossementen afgegeven; één bill of lading no. 601/13 voor het vervoer van 400 Big Bags met een totaal gewicht van 400.000 kg SPC, vermeldende als loshaven: ‘Moerdijk, Netherlands’ en één bill of lading no. 600/13 voor het vervoer van een bulklading SPC met een totaalgewicht van 1.008.952 kg, vermeldende als loshaven:

‘Rotterdam, Netherlands’.

2.10 Bij e-mailbericht van 6 januari 2014 (10:50:30) – met onderwerp-aanduiding: ‘[naam 1] and [naam 2]’ – schrijft [persoon 2] (Fender) aan [persoon 3] :

‘I have a question about the vessel [naam 1] . He ask me if it is possible to discharge first in Rotterdam because that is better for the vessel and his cargo hole, discharge ready Friday 10-01-2014.

Than the vessel [naam 2] , he discharge in week 3 at 15/16-01-2014 in Smederevo and Pancevo. Normally loading ready also in week 3. When you say we need earlier a vessel we have the vessel Romera [..] empty this week in Krems (Austria) [..]’

2.11.1 Bij e-mailbericht van 7 januari 2014 (08:51) – met onderwerp-aanduiding ETA - schrijft [persoon 1] (Martinoz) aan [persoon 2] (Fender):

‘Weet je al een definitieve ETA Moerdijk/Rotterdam van Ms [naam 1]’

2.11.2 Bij e-mailbericht van 7 januari 2014 (08:56) schrijft [persoon 2] (Fender) in reactie (RE:ETA) aan [persoon 1] (Martinoz):

‘Vrijdagmorgen losgereed in Rotterdam, hij wil graag vanwege zijn schip eerst naar Rotterdam kan dat?’

2.11.3 Bij e-mailbericht van 7 januari 2014 (16:15) schrijft [persoon 1] in reactie (RE:ETA): ‘Ik heb de [naam 1] aangemeld bij Marcor en Veritas. Voorlopige planning is in de loop van vrijdag lossen, donderdag wordt de definitieve planning gemaakt. De factuur wordt morgen/overmorgen betaald.’

2.12 Norsildmel heeft op 9 januari 2014 de (onder 2.8 bedoelde) vrachtnota voor het vervoer met de [naam 1] aan Fender betaald.

2.13 Bij e-mailbericht van 10 januari 2014 (11:57) - met onderwerp aanduiding: ‘RE: [naam 1]’ - schrijft [persoon 2] (Fender) aan [persoon 1] :

‘[..] Wij hadden eerst gesproken over 700 ton Big Bags, later is dit teruggedraaid naar 400 ton wat nog geen probleem is maar waarop de schipper het nu wel allemaal in de midden heeft staan. Mede daardoor is het beter om eerst in R’dam te lossen.

Met het betalen vd kosten is het zo dat we nu puur de pech hebben dat het weekend is dus dat er gewacht moet worden tot maandag. Over wie, hoe en wat dat gaat betalen dat is waarschijnlijk nog het kleinste probleem.

Wat wel een probleem begint te worden is de planning van de volgende ladingen.

Wij willen eigenlijk dat er iets beter gecommuniceerd wordt want nu hebben wij een duur schip richting de Donau om op 18-01-2014 te laden en [persoon 3] zei dat hij alleen nog op een stempel zat te wachten en dat wij dat uiterlijk 23-12-2013 zouden horen of het goed was ja of nee.

Vervolgens was hij niet te bereiken en hebben wij om onze afspraak na te kunnen konen toch het schip naar Servië gestuurd.

(omdat wij alleen nog maar op een stempel zaten te wachten)

Net als bij de [naam 1] laten wij zien graag zaken te doen met jullie en dat wij daar best in willen investeren (wachtgeld [naam 1] : € 25.000,- voor onze rekening) maar daarom willen wij wel graag meer duidelijkheid of jullie ook met ons zaken willen doen en het ons laten weten of de complete tonnage door ons zal worden verscheept. Zal de verscheping plaats vinden door iemand anders dan horen wij dat graag z.s.m.

Voor de partij op 18-01-2014 die wij in de [naam 2] willen laden horen wij daarom ook graag z.s.m. of die binnen een normaal termijn geladen kan worden.’

2.14 Bij e-mailbericht van 10 januari 2014 (14:34) schrijft Koeleman aan [persoon 3] : ‘[..] [persoon 2] is prepared to give a fixed price per loaded ton, if he gets a contract for transporting monthly at least 2.500 tons. [..] [persoon 2] must know the booking of the [naam 2] on Monday 13 January, loading BP January 18.’

2.15 De met de [naam 1] vervoerde bulkpartij is op 11 januari 2014 bij Marcor in Rotterdam gelost. De lossing was gereed om 05:15 uur. Daarna zijn op 13 januari 2014 de 400 big bags gelost bij Delta Marine Terminal in Moerdijk. Die lossing was gereed om 14:30 uur.

2.16 Op 13 januari 2014 stuurde [persoon 2] (Fender) aan [persoon 3] een offerte voor een verscheping uit Bačka Palanka naar Nederland met de [naam 2] . Naar aanleiding van die offerte reageerde [persoon 3] :

‘Thank you for your offer and for you afford to give us a fixed price for your services.

Just in few words, I would like to explain you the situation in which we are now. [naam 1] freight, due to a very low water levels, caused some losses in our system [..] Norwegians are terrified with what can happened on Danube and they insisted on a fixed freight concept [..]. Unfortunately, the price you offered, is way out our allowed limits for fixed price concept and as such will be not accepted by our Norwegian principals.’

2.17 Bij e-mailbericht van 16 januari 2014 (22:00) met onderwerp aanduiding ‘Next Loading of SPC’ schrijft [persoon 3] aan [persoon 2] (Fender) o.m.:

‘First of all, I would like to thank you for your modified offer, discussed today, which allows us to have a fixed price calculation for river freight [..]. I discussed the issue in details with all my associates and we are looking very positively at the matter.

Having in mind that you have a vessel (m/v [naam 2] ) available for loading in the next 2 days, I must inform you that the loading can not be organized in Bačka Palanka with such a short notice, out of 3 reasons:

- [..]

- [..]

- at the moment we do not have enough good quality SPC for loading (we have something like 500 tons with acceptable quality level)

Order for the new production has been issued today, so hopefully by tomorrow I will be able to inform you when the quantity of about 1.800 tons could be load ready, as soon as I receive the confirmation form our supplier.

In order to avoid similar situations with short notice announcements, please inform me about your plans for the next 30-45 days and what quantity we can load (having in mind minimum draft of 2,10m) and what week?’

2.18 Op 18 januari 2014 meldde de [naam 2] zich in de haven van Bačka Palanka.

2.19.1 Bij factuur met nummer 20140025, gedateerd 24 januari 2014, heeft Fender aan Norsildmel een bedrag van in totaal € 12.475,94 in rekening gebracht naar aanlei-ding van het vervoer met de [naam 1] . Het bedrag bestaat uit de volgende drie posten:

Demurrage waterlevel Baja, 84 x € 109 € 9.156,00

Demurrage discharging, 43 hours x € 65,58 € 2.819,94

Port costs Moerdijk € 500,00

De factuur vermeldt als ‘Date of loading’ 22 december 2013 en als ‘Date of discharging’ 13 januari 2014.

2.19.2 Bij e-mailbericht van 28 januari 2014 (17:52) schrijft [persoon 1] aan [persoon 2] (met cc. naar [persoon 3] en Norsildmel):

‘Concerning your invoice, 20140025, with additional cost we do not accept this invoice. Only for one point we do accept.

. The port cost of Moerdijk (€ 500) we accept, this was agreed. Because initial we only spoke about one stop in Holland, Marcor [in Rotterdam, toev. hof]

. Demurrage Baja is the decision of Fender Trade to wait for the cargo, not on our request. We do not accept those cost.

. Demurrage cost at discharging is due to the fact that the skipper first want to unload in Marcor. We agreed before and during loading that first should be discharged at DMT Moerdijk. We are not responsible how the cargo is loaded in the ship and subsequently how the discharging lineup is. It is the skippers choice and the skippers risk not ours. We do not accept those cost. [..]’

2.19.3 Bij e-mailbericht van 28 januari 2014 (19:36) heeft [persoon 2] (Fender) in reactie op laatstbedoelde e-mailbericht geschreven:

‘The waiting time is not a waiting time for load your cargo but a waiting time for the depth of the river Danube, the [naam 1] was still loaded and on his way to Rotterdam. [..]’

2.20.1 Bij e-mailbericht van 29 januari 2014 (17:28) – met onderwerp-aanduiding: ‘Shipment B Palanka’ – schrijft [persoon 2] (Fender) aan [persoon 3] :

‘First of all I want to let you know that I’m disappointed that you don’t answer any of my phone calls. Second issue is the fact that you made me a verbal commitment (dd 20-12-2013) for loading the 18th of January 2014 with the vessel “ [naam 2] ” SPC in B Palanka according our offer for the vessel “ [naam 1] ”. We have send the “ [naam 2] ” to Servie to load in B Palanka. Uptill this very moment you have never told me that we cannot load in B Palanka. The only information we have received after weeks came from mister K. Koeleman who told me is that we had to make a new offer because your client doesn’t want to pay the freight offer that we had given you. We made you a new offer which you didn’t accept either. We spoke together again and I gave you a new offer which you accepted, again by verbal commitment, you told me that we could load 21/22-01-2014 in B Palanka. [..] Uptill this moment our vessel “ [naam 2] ” is still waiting in B Palanka and we still don’t know anything about our shipment from B.Palanka to Rotterdam. [..]’

2.20.2 [persoon 3] reageert bij e-mailbericht van 30 januari 2014 (15:20):

‘[..] Once again I must strongly dispute you statement, that I verbally confirmed you loading op SPC in Bačka Palanka for Jan 18th 2014. [..]

Please explain me from which part of my e-mail [..] you understood that I confirmed you loading of SPC in Back Palanka for Janyary 18th or any other date? [..]’

2.20.3 De [naam 2] heeft 16 dagen in Bačka Palanka gelegen in afwachting van een eventuele belading.

Fender heeft (uiteindelijk) een andere ‘terugreis’ voor de [naam 2] gezocht (en gevonden).

2.21 Norsildmel heeft in 2014 door haar in Servië ingekochte SPC meermalen met een ander schip, [naam 3] , naar Nederland laten vervoeren; tijdens de compari-tie na aanbrengen is gesproken over vijfmaal, maar in de nadien ingediende memorie van antwoord spreekt Norsildmel over twee bevrachtingen van [naam 3] .

de grieven in het principaal appel

3. De grieven van Fender laten zich groeperen rond de volgende thema’s: (i) wel of geen raamovereenkomst voor 2014; (ii) wel of geen bevrachtingsovereenkomst met betrekking tot de [naam 2] en (iii) de vraag of Norsildmel onrechtmatig heeft gehandeld jegens Fender.

wel of geen raamovereenkomst 2014

3.1.1 De rechtbank heeft - uitgaande van het hier toepasselijke Nederlandse recht - terecht en in hoger beroep niet bestreden vooropgesteld dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 lid 1 BW), waarbij de aanvaarding inhoudelijk met het aanbod moet overeenstemmen (vgl. art. 6:225 BW). Of hiervan sprake is - en dus ook of een overeenkomst is tot stand gekomen - hangt (uiteindelijk) af van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden (ECLI:NL:HR:2001:AD5352). Nu is in deze zaak niet (zozeer) de vraag óf er een overeenkomst is tot stand gekomen. Want dat een overeenkomst tot stand is gekomen staat wel vast. Waar partijen van mening over verschillen is of die (op of omstreeks 13 december 2013) tussen hen tot stand gekomen overeenkomst uitsluitend ziet op de bevrachting van de [naam 1] , of (tevens) heeft te gelden als raamovereenkomst voor het jaar 2014. Dat is in wezen een kwestie van uitleg. Die uitleg vindt echter eveneens plaats aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf, waardoor de uitkomst hetzelfde blijft. Bij toepassing van de Haviltex-maatstaf zijn, naast andere omstandigheden, de aard van de overeenkomst en de hoedanigheid van partijen van belang.

3.1.2 In rov. 4.4 van het vonnis zijn de volgende omstandigheden genoemd die tegen het aannemen van een raamovereenkomst pleiten:

a. het e-mailbericht van [persoon 3] van 11 december 2013 (15:21), zoals weergegeven onder 2.5 van het vonnis, waaruit volgt dat [persoon 3] voornemens was ‘to prepare yearly contract for regular deliveries in 2014’, maar daar geen tijd voor had;

b. het e-mailbericht van 13 december 2013 (10:13), waarbij het ‘modified (clarified) offer’ ‘duly stamped and signed’ aan Fender is geretourneerd, heeft als onderwerp-aanduiding: ‘SPC booking of Barge for loading ex Bačka Palanka week 52’;

c. onderaan dat getekende contract staat: ‘our vessel is ready for loading at B. Palanka at this very moment’;

d. het vaststaande feit dat de [naam 1] in week 52 is geladen in Bačka Palanka.

Hieraan kunnen onder meer de volgende omstandigheden worden toegevoegd:

e. uit het zojuist onder b. bedoelde e-mailbericht van [persoon 3] aan Fender van 11 december 2013 (10:13) - hierboven weergeven onder 2.5.2 - blijkt mede (i) dat het toen (primair) ging over het vervoer van een lading van ca. 1900 ton SPC, alsook (ii) dat [persoon 3] , ook in dat verband, afhankelijk was van een akkoord van Norsildmel;

f. het e-mailbericht van Fender aan [persoon 3] van 11 december 2013 (14:26) – waar het hiervoor onder a. genoemde e-mailbericht van [persoon 3] kennelijk een reactie op is – houdt, behalve de mededeling: ‘With this e-mail I give you an official offer for the transshipments in 2014’, tevens in: ‘When you give us an exact date for the week 51/52 than we follow also this official offer. [..]’;

g. het onder a. genoemde e-mailbericht van [persoon 3] van 11 december 2013 (15:21) - hiervoor weergegeven onder 2.5.4 - bevat tevens als mededeling: ‘The loading in week 52 is our last spot business’, waarmee te kennen werd gegeven dat die belading een zelfstandige bevrachting betrof, los van een eventuele overeenkomst voor het jaar 2014;

h. in haar hiervoor onder 2.13 weergegeven e-mailbericht van 10 januari 2014 (11:57) schrijft Fender: ‘Net als bij de [naam 1] laten wij zien graag zaken te doen met jullie en dat wij daar best in willen investeren [..] maar daarom willen wij wel graag meer duidelijkheid of jullie ook met ons zaken willen doen en het ons laten weten of de complete tonnage door ons zal worden verscheept. Zal de verscheping plaats vinden door iemand anders dan horen wij dat graag z.s.m.’; dit duidt er niet op dat Fender in de veronderstelling verkeerde dat zij het raamcontract voor 2014 reeds ‘binnen had’;

i. daarop duidt evenmin het volgende citaat uit haar hiervoor onder 2.20.1 weergegeven e-mailbericht van 29 januari 2014 (17:28): . Second issue is the fact that you made me a verbal commitment [..] according our offer for the vessel “ [naam 1] ”; Ferrier verwijst hier dus niet naar een raamovereenkomst, maar naar haar aanbod met betrekking tot een specifiek schip: de [naam 1] .

3.1.3 Tegen de achtergrond van deze e-mailberichten en citaten daaruit laat zich de vraag of overeenstemming is bereikt over een raam(werk)-/rompovereenkomst slechts ontkennend beantwoorden. Uit de verklaringen van de zijde van Norsildmel kan redelijkerwijs niet anders worden afgeleid dan dat haar instemming op 13 december 2013 met het (meermalen gewijzigde) aanbod van Fender van 12 december 2013 uitsluitend betrekking had op de bevrachting van de [naam 1] later die maand. En uit bijvoorbeeld de hiervoor onder 3.2. h en i weergegeven citaten volgt dat Fender dit ook aldus heeft begrepen. In elk geval blijkt daar niet uit, net zo min als uit de citaten uit andere e-mailberichten, dat Fender in de veronderstelling verkeerde dat de door haar gewenste overeenstemming over een raamovereenkomst voor het jaar 2014 reeds een feit was.

3.1.4 Voor haar niettemin andersluidende stelling - dus dat wel een raamovereenkomst is totstandgekomen - leunt Fenders zwaar op het door Norsildnel getekend retourneren van het ‘official offer for the transshipments in 2014’. Bij dat retourneren heeft Norsildmel echter - door middel van de onderwerp-aanduiding - de beperking aangebracht dat het haar te doen was om de boeking van de in week 52 door de [naam 1] in ontvangst te nemen lading. Dat kon voor Fender niet als een verrassing komen, omdat (i) de voorafgaande onderhandelingen zich op die bevrachting - volgens [persoon 3] : ‘our last spot business’ - hadden toegespitst en (ii) [persoon 3] te kennen had gegeven geen tijd te hebben om het jaarcontract voor te bereiden. Tegen deze inperking tot de bevrachting van de [naam 1] - waarvoor het e-mailbericht van 11 december 2013 (14:26) van Fender (genoemd onder 3.1.2. f.) ruimte bood, doordat daaruit begrepen kon worden het ‘offical offer’ ook kon worden gezien als aanbod voor de voor eind december 2013 geplande bevrachting (vgl.: ‘When you give us an exact date for the week 51/52 than we follow also this official offer.’) - heeft Fender geen bezwaar gemaakt. Haar stelling dat wèl overeenstemming is bereikt over een raam-/ jaarcontract mist tegen deze achtergrond een voldoende onderbouwing.

bevrachtingsovereenkomst met betrekking tot de [naam 2]

3.2.1 Gelet op het voorgaande kan de bevrachting van de [naam 2] niet worden gebaseerd op een tussen partijen tot stand gekomen raamovereenkomst. Waar Fender dus stelt: ‘[o]p basis van de in het jaarcontract aangegeven februari 2014 volumes is de [naam 2] gecontracteerd [en] richting Servië [..] vertrokken’, geldt dat die basis - het/een jaarcontract - er in werkelijkheid niet was.

De vraag die vervolgens rijst, is of er wel sprake was van een op zichzelf staande bevrachtingsovereenkomst.

3.2.2 Vast staat dat er niet een getekend schriftelijk contract is, zoals ten aanzien van de [naam 1] wel het geval was. In haar onder 2.20.1 aangehaalde e-mailbericht van 29 januari 2014 spreekt Fender echter over ‘a verbal commitment (dd 20-12-2013) for loading the 18th of January 2014 with the vessel “ [naam 2] ” SPC in B Palanka according our offer for the vessel “ [naam 1] ”.’ Daarmee lijkt door haar te zijn bedoeld dat sprake was van een mondelinge overeenstemming/gebondenheid. Een dergelijke overeenstemming/verbondenheid verdraagt zich evenwel niet, of slecht, met bijvoorbeeld de mededeling in het hiervoor onder 2.13 geciteerde e-mailbericht van 10 januari 2014 van Fender, dat zij uiterlijk 23-12-2013 zou horen ‘of het goed was ja of nee’, welke mededeling impliceert dat nog geen overeenstemming was gebreikt. Fender heeft dit punt niet toegelicht. Ook overigens heeft zij geen informatie verstrekt met betrekking tot bedoeld ‘verbal commitment (dd 20-12-2013)’, waarvoor in de verdere correspondentie evenmin steun is te vinden en dat door Fender ook niet specifiek te bewijzen is aangeboden, reden waarom er verder aan voorbij wordt gegaan.

3.2.3 Norsildmel heeft er aandacht voor gevraagd dat Fender - die naar eigen zeggen (pas) op 23 december 2013 zou horen of Norsildmel de [naam 2] zou willen bevrachten - de [naam 2] al op 21 december 2013 voor een reis naar Servië heeft bevracht (zie hiervoor onder 2.7). Dat wijst erop dat de [naam 2] voor de heenreis is bevracht, terwijl nog geen overeenstemming bestond over een bevrachting voor de terugreis. Daarop wijzen bijvoorbeeld ook (i) het slot van het onder 2.13 weergegeven citaat (‘Voor de partij op 18-01-2014 die wij in de [naam 2] willen laden horen wij daarom ook graag z.s.m. of die binnen een normaal termijn geladen kan worden’), (ii) het onder 2.14 weergegeven citaat uit het (ook door Fender, in haar m.v.g. onder 45, aangehaalde) e-mailbericht van 10 januari 2014: ‘[persoon 2] must know the booking of the [naam 2] on Monday 13 January [..]’en (iii) het onder 2.16 vermelde feit dat Fender op 13 januari 2014 een (nieuwe) offerte voor een verscheping met de [naam 2] aan [persoon 3] stuurde, van welke (nieuwe) offerte gesteld noch gebleken is dat die wel is aanvaard, vgl. het in 2.20.1 aangehaalde e-mailbericht: ‘We made you a new offer which you didn’t accept either’. Laatstbedoeld e-mailbericht vervolgt met: ‘We spoke together again and I gave you a new offer which you accepted, again by verbal commitment, you told me that we could load 21/22-01-2014 in B Palanka. [..]’. Dat nieuwe ‘verbal commitment’, dat door Norsildmel eveneens is betwist, is door Fender evenmin nader toegelicht (vgl. bijvoorbeeld pag. 9 van de memorie van griven, derde alinea, waar wel het beweerdelijke eerste, maar niet het tweede ‘verbal commitment’ wordt genoemd). Ook in de schriftelijke verklaring die van Den Breejen is overgelegd staat er niets over. Wat daar wel in staat is o.m.: ‘In de e-mail van 16 januari 2014 van [persoon 3] aan mij, meldde hij dat er binnen 2 dagen nog niet geladen kon worden maar dat hij wel binnenkort 18.00 ton had.’ Aannemende dat Den Breejen hiermee doelt op het onder 2.17 aangehaalde e-mailbericht van 16 januari 2014 (22:00) van [persoon 3] , gaat hij daarbij echter uit van een verkeerde lezing van het bericht. [persoon 3] schrijft daarin: ‘Having in mind that you have a vessel (m/v [naam 2] ) available for loading in the next 2 days, I must inform you that the loading can not be organized in Bačka Palanka with such a short notice [..].’ Verder meldt hij: ‘Order for the new production has been issued today, so hopefully by tomorrow I will be able to inform you when the quantity of about 1.800 tons could be load ready, as soon as I receive the confirmation from our supplier.’ Die laatste mededeling laat zich niet verstaan als een toezegging dat de [naam 2] (niet op 18 januari maar wel) op 21/22 januari 2014 een lading zou kunnen innemen; de [naam 2] zou dan bovendien niet meer beschikbaar zijn (vgl. het zojuist aangehaalde citaat: ‘Having in mind that you have a vessel (m/v [naam 2] ) available for loading in the next 2 days [..]’).

3.2.4 Tegen deze achtergrond heeft Fender ook haar stelling dat sprake was van een bevrachtingsovereenkomst met betrekking tot de [naam 2] , dan wel dat zij daar redelijkerwijs van uit mocht gaan, onvoldoende onderbouwd. Voor een gerechtvaardigd vertrouwen op het bestaan van die bevrachtingsovereenkomst is onvoldoende dat Fender, naar zij stelt, net als bij de [naam 1] heeft laten zien dat zij graag bereid was om te investeren in het zaken doen met Norsildmel en heeft gemeld dat de [naam 2] onderweg en laadgereed was. Daarmee werd de vrijheid voor Norsildmel om niet (verder) te contracteren niet tenietgedaan. Weliswaar heeft Fender ook nog gewezen op de mededeling van Den Breejen in diens onder 3.2.3 bedoelde schriftelijke verklaring: ‘Het moge duidelijk zijn: als ik geen vracht had, stuur ik in die tijd geen peperduur schip zoals de “ [naam 2] ” naar Servië toe vanwege alle risico’s zoals laagwaterstand, ijs etc. op de Donau in dat jaargetijde’, maar ook daarvoor geldt dat Fender niet heeft uitgelegd hoe zich die aldus (achteraf) verwoorde zienswijze verhoudt tot het feit dat de door haar overgelegde bevrachtingsovereenkomst voor de heenreis dateert van 21 december 2013, terwijl zij toen nog moest horen ‘of het goed was ja of nee’. Dat er een ‘ja’ is gekomen en/of dat van te voren vast stond dat dit nog zou volgen volgt onvoldoende uit hetgeen Fender heeft aangevoerd.

onrechtmatige daad

3.3.1 Voor het geval geen raamovereenkomst tot stand is gekomen vordert Fender schadevergoeding op grond van een door haar aan Norsildmel verweten onrechtmatige daad. De onderhandelingen - over een raamovereenkomst / de bevrachting van de [naam 2] - verkeerden volgens Fender in een zo vergevorderd stadium dat Norsildmel, door het afbreken ervan, jegens haar aansprakelijk is voor gemaakte kosten en gederfde winst. Wat de [naam 2] betreft geldt dat haars inziens eens temeer vanwege (i) het laten overkomen ervan naar Servie, (ii) althans het niet weerhouden van het ondernemen van die reis, (iii) het niet meteen wegsturen van de [naam 2] na aankomst 17 januari 2014 en, in plaats daarvan (iv) het bijna twee weken aan het lijntje houden van Fender, daarbij de indruk wekkend nog gebruik te zullen maken van de [naam 2] , terwijl dat niet is gebeurd en de lading aan een ander is gegund.

3.3.2 Bij beoordeling van deze subsidiaire grondslag wordt vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn (HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467 - CBB/JPO). Wat bedoeld gerechtvaardigd vertrouwen betreft wordt toegevoegd dat dit (mede) door toedoen van de afbrekende partij moet zijn gewekt. Een vurig verlangen of eenzijdige hoop van de wederpartij dat het, contractueel gezien, wel goed zal komen is onvoldoende.

3.3.3 In dit geval is zijdens Norsildmel op 27 november 2013 een e-maibericht gestuurd met indicatieve hoeveelheden SPC die Norsildmel in 2014 vanuit Servië in Rotterdam zou willen aanvoeren. Het e-mailbericht - dat onder meer vermeldt: ‘Onder het verschepingsplan tot nu toe voor 2014’ - was volgens Norsildmel bedoeld om onderhandelingen over mogelijk te sluiten bevrachtingsovereenkomsten op gang te brengen. Na dit e-mailbericht is, als gezegd, gefocust op het transport van in beginsel 1900 ton SPC in december 2013.

Dat kwam Fender goed uit, omdat zij rond die tijd een binnenvaartschip in Servie beschikbaar had; vgl. Fender op 9 december 2013 aan [persoon 3] : ‘it is tue that our problem is that we have a vessel for your shipment in December. That vessel is this moment empty in Vukovar and waiting for our instructions [..].’ In de nadien verstuurde e-mailberichten van 11 december 2013 (10:13 en 15:21) laat [persoon 3] duidelijk blijken dat het op dat moment om een belading in week 52 van 1900 ton gaat. Zij schrijft daarbij dat die lading ‘our last spot business’ is en dat zij nog geen tijd heeft gehad om een jaarcontract voor 2014 voor te bereiden. Daarmee heeft zij niet een aan Norsildmel toe te rekenen schijn gewekt dat het voorbereiden van en het bereiken van overeenstemming over dat jaarcontract nog slechts een formaliteit / ‘wassen neus’ was. Dat volgt ook niet uit de toevoeging ‘but 2014 will be covered by such a contract sure’. Die toevoeging houdt op de keper beschouwd niet meer in dan dat voor 2014 een jaarcontract zou moeten worden gesloten, voor het voorbereiden waarvan [persoon 3] nog geen tijd had gehad.

3.3.4 Mede gezien die zojuist bedoelde toevoeging kan evenmin worden geconcludeerd dat Fender er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat met het - uiteindelijk - bereiken van de overeenstemming over de individuele bevrachting van de [naam 1] tevens overeenstemming bestond over de essentialia van het nog voor te bereiden jaarcontract, in het onderhavige geval te minder nu [persoon 3] had laten weten ook voor de als ‘spot business’ aan te merken bevrachting van de [naam 1] afhankelijk te zijn van instemming van Norsildmel en had geattendeerd op ‘the bureaucratic side of my associates from Norway’. Ook is het niet zo dat Norsildmel, vanwege het bereiken van overeenstemming over de bevrachting van de [naam 1] , voor de verdere in 2014 in Nederland af te leveren zendingen niet meer om Fender heen kon. Dat zou mogelijk anders zijn geweest indien Fender, voor Norsildmel kenbaar, grote investeringen had moeten doen in die eerste bevrachting, welke investeringen eerst bij volgende bevrachtingen zouden kunnen worden terugverdiend. Daarvan was hier echter geen sprake, in aanmerking nemende dat Fender de aanwezigheid van de lege Ferramento in Vukovar als een probleem had geschetst. Voor een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen aan de zijde van Fender, meebrengende dat het Norsildmel niet vrijstond om af te zien van verdere onderhandelingen over een jaarcontract/vervolgbevrachtingen, is dan ook onvoldoende aangevoerd.

3.3.5 Wat de [naam 2] betreft wordt toegevoegd dat het op de weg van Fender had gelegen om, ter voorkoming van een voor haar teleurstellende ervaring als de onderhavige, voorafgaande aan de heenreis een duidelijke afspraak te maken over een bevrachting op de terugreis. Dat die bevrachting voor de terugreis (er) gegarandeerd zou zijn, mocht zij niet reeds afleiden uit het ‘indicative delivery plan’ (uit het e-mailbericht van 27 november 2013) en ook niet uit bijvoorbeeld de mededeling van [persoon 3] over het nog voor te bereiden contract voor 2014 (in het e-mailbericht van 11 december 2013), of de overeenstemming die met betrekking tot de [naam 1] reeds was bereikt. Volgens haar onder 2.13 aangehaalde e-mailbericht van 10 januari 2014 moest zij nog horen ‘of het [wat de [naam 2] betreft, toevoeging hof] goed was ja of nee’. In hetzelfde e-mailbericht vraagt zij of de [naam 2] binnen een normale termijn zou kunnen worden geladen. Bij e-mailbericht van eveneens 10 januari 2014 schrijft Koeleman aan [persoon 3] dat Fender op 13 januari 2014 de boeking van de [naam 2] voor belading op 18 januari 2014 wilde vernemen. [persoon 3] laat dan bij e-mailbericht van 16 januari 2014 weten dat de [naam 2] op 18 januari 2014 niet kon worden beladen. [persoon 3] schrijft in dat e-mailbericht ‘Having in mind that you have a vessel (m/v [naam 2] ) available for loading in the next 2 days, I must inform you that the loading can not be organized [..]’. Het is vervolgens de eigen keuze van Fender geweest om de [naam 2] naar Bačka Palanka te laten gaan en daar laadgereed te laten wachten op een mogelijk latere belading. Voor haar stelling dat Norsildmel/ [persoon 3] haar aan het lijntje heeft gehouden, door de indruk te wekken dat er kort na 18 januari 2014 wel een lading voor de terugreis van de [naam 2] beschikbaar zou komen, heeft Fender onvoldoende aangevoerd. Het e-mailbericht van 16 januari 2014 biedt in elk geval onvoldoende steun voor dat verwijt. Evenmin kan worden geoordeeld dat, omdat de [naam 2] nu eenmaal laadgereed ter plaatse lag, Norsildmel gehouden was om dat schip te beladen/gebruiken en in geen geval een ander schip. Overigens heeft Norsildmel gemotiveerd betwist dat zij, zoals Fender aanvankelijk heeft gesuggereerd, een zending SPC, die in januari 2014 met de [naam 2] naar Nederland had kunnen worden vervoerd, aan een andere vervoerder heeft gegund en heeft Fender geen verdere onderbouwing gegeven aan die suggestie.

3.3.6 Ten aanzien van de [naam 2] valt verder op dat, terwijl Fender weinig concreet is met betrekking tot bijvoorbeeld de in haar e-mailbericht van 29 januari 2014 genoemde ‘verbal commitments’ , Norsildmel in haar memorie van antwoord wel details heeft verstrekt over de gang van zaken zoals zij die heeft beleefd. Bijvoorbeeld stelt Norsildmel: (i) in punt 2.4.9 dat Den Breejen in december 2013 aan [persoon 3] heeft gevraagd of in januari 2014 nog een zending SPC van Servië naar Nederland moest worden vervoerd, dat [persoon 3] daar ontkennend op heeft geantwoord en dat het Den Breejen toen zelf is geweest die als deadline stelde dat, als hij niet vóór 24 december 2013 opdracht zou ontvangen voor dat vervoer, hij geen schip naar Servië zou sturen; (ii) in 2.4.15 dat Koeleman nog telefonisch met Den Breejen heeft gesproken en heeft benadrukt dat Norsildmel geen SPC beschikbaar had of kon krijgen in januari en dat er daarom ook geen aanleiding was om een vervoerovereenkomst te sluiten voor januari 2014 en (iii) in 4.10 dat de [naam 2] zich op 18 januari 2014 in de haven van Bačka Palanka meldde en trachtte een ‘notice of readiness’ af te geven, doch dat die NOR door de havenautoriteiten werd geweigerd omdat Norsildmel geen schip voor belading verwachtte en dus de [naam 2] niet had aangemeld. Fender is hier vervolgens niet gemotiveerd op ingegaan, wat had gekund, in elk geval bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep. Ook om die reden ontbeert haar vordering een voldoende feitelijke onderbouwing.

3.3.7 Voor zover Fender heeft willen betogen dat de voorgaande beoordeling anders moet zijn vanwege ‘gebruiken in de bevrachtingswereld’ heeft zij ook daarvoor onvoldoende aangevoerd. Meer in het bijzonder blijkt uit haar stellingen niet dat die, niet nadere gespecificeerde, gebruiken meebrengen dat eerder en/of anders tot overeenstemming en/of een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen moet worden besloten dan volgens de bovenstaande toetsing het geval is.

4. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen en dat de door de rechtbank afgewezen vorderingen evenmin op een andere grondslag kunnen worden toegewezen. Aan de bewijsaanbiedingen van Fender wordt voorbijgegaan, reeds omdat haar afgewezen vorderingen, ook in hoger beroep, niet zijn voorzien van een voldoende feitelijke onderbouwing, waardoor aan bewijsvoering niet wordt toegekomen. Wat de voorgestelde getuige Den Breejen betreft komt daar nog bij dat niet is gesteld of gebleken dat hij meer of anders kan verklaren dan is vermeld in zijn op schrift gestelde verklaring en door hem tijdens de comparitiezitting in hoger beroep is verklaard, terwijl dat alles onvoldoende is voor het bewijs. Ten aanzien van de als getuigen voorgestelde K. Koeleman en S. [persoon 3] geldt evenzeer dat onvoldoende is toegelicht dat zij iets kunnen verklaren dat tot gehele of gedeeltelijk toewijzing van de vorderingen zou kunnen leiden.

Als voldoende toelichting kan niet gelden Fenders stelling dat zij een verklaring kunnen afleggen omtrent de relevante feiten en omstandigheden over de vraag of er een raamwerkovereenkomst is tot stand gekomen en over de omstandigheden waaronder de [naam 2] naar Servië toe is gekomen en tot op of omstreeks 29 januari 2014 is verbleven. Nu e-mailverkeer van en met hen is overgelegd, waarin geen steun is te vinden voor (a) een bevestigende beantwoording van bedoelde vraag en (b) een aan bedoelde omstandigheden te ontlenen rechtsgevolg als door Fenders bepleit, terwijl daarvoor ook overigens onvoldoende is aangevoerd, kan die stelling niet als een voldoende specificatie worden aangemerkt. Het bewijsaanbod is daarom ook niet ter zake doende.

incidenteel appel

5.1 Grief 1 is gericht tegen de toewijzing van Fenders vordering tot vergoeding van het door haar bij factuur van 24 januari 2014 (genoemd in 2.19.1) aan Norsildmel in rekening gebrachte bedrag van € 9.156,-. Dat bedrag heeft betrekking op een door de [naam 1] opgelopen vertraging van 84 uur door een lage waterstand van de Donau. Bij toewijzing ervan heeft de rechtbank overwogen dat, tegen de achtergrond van het reisverslag van de schipper van de [naam 1] en diens factuur waarbij hij drie dagen vertraging aan Fender in rekening heeft gebracht, Norsildmel niet kon volstaan met het bij gebrek aan wetenschap blijven betwisten van de lage waterstand; het had op de weg van Norsildmel gelegen om haar betwisting nader te onderbouwen, aldus het vonnis.

5.2 Norsildmel betwist de gestelde noodzaak van het stilliggen en daarmee de verschuldigdheid van het overliggeld. In de toelichting op de grief wijst zij erop dat Baja, alwaar de Ferrementa noodgedwongen zou hebben stilgelegen, qua waterstanden geen kritisch punt betreft, dat het oponthoud vanwege de lage waterstand niet meteen in december 2013 aan haar is gemeld en ook pas in rekening is gebracht toen na 18 januari 2014 duidelijk werd dat het Fender niet lukte om de [naam 2] aan Norsildmel te vervrachten, dat het overgelegde reisverslag van de schipper van de [naam 1] eerst een jaar na de reis is opgemaakt en dat er, kortom, geen bevestiging uit objectieve bron is van het beweerdelijke oponthoud. Ter nadere onderbouwing van haar betwisting heeft zij bij gelegenheid van het in hoger beroep gehouden pleidooi onder meer een overzicht van gemeten waterstanden bij Baja in 2013 overgelegd (prod. A9). Afgaande op dat overzicht zou de waterstand op 24 december 2013, toen de [naam 1] stil ging liggen, hoger zijn geweest dan toen zij op 28 december 2013 vertrok. Ook die omstandigheid en het gegeven dat bij de belading van het schip reeds rekening was gehouden met de lage waterstand - 1.400 ton SPC in plaats van 1.900 ton SPC - maken volgens Norsildmel onaannemelijk dat het de lage waterstand van de Donau is geweest die de [naam 1] noopte om met de kerstdagen in 2013 in Baja stil te liggen.

5.3 Afgezet tegen deze gemotiveerde betwisting door Norsildmel was het aan Fender om de juistheid van het door haar gestelde gedwongen oponthoud van de [naam 1] nader - feitelijk - te onderbouwen, bijvoorbeeld aan de hand van objectieve meetgevens en/of een bevestiging door de plaatselijke autoriteiten. Dat is niet gebeurd, terwijl dit wel voor de hand had gelegen, temeer nu zijdens Fender op de comparitie van partijen in hoger beroep verklaard is dat het punt van de waterstanden eventueel nader onderzocht kon worden. Overigens heeft Fender veel eerder al, in de inleidende dagvaarding (punt 21), gesteld dat de onmogelijkheid om door te varen aan de hand van pegelstanden kan worden aangetoond. Nadien is zij hier niet meer op teruggekomen, mogelijk omdat nader onderzoek door haar niets in haar voordeel heeft opgeleverd. Zij heeft ook niet toegelicht waarom doorvaren op 24 december 2013 niet mogelijk was en op 28 december 2013 wel, terwijl - volgens het door Norsildmel overgelegde overzicht van de (door de Hungarian Hydrological Forecasting Service, een onderdeel van het General Directorate of Water Management van het Hongaarse Ministerie van Binnenlandse zaken) bij Baya gemeten waterstanden - het waterpeil toen nog lager was. Nu Norsildmel het desbetreffende overzicht tijdig voorafgaande aan het pleidooi aan Fender had doen toekomen, is niet aannemelijk – het is ook niet (gemotiveerd) aangevoerd – dat Fender niet in de gelegenheid is geweest om met een toelichting op dit punt te komen. Fender beroept zich nog wel op een erkenning door de heer [persoon 3] tijdens de comparitie in de eerste aanleg, welke erkenning er echter in werkelijkheid niet is, aangezien, anders dan Fender meent, de mededeling van de heer [persoon 3] dat vanwege de lage waterstand 500 ton minder in de [naam 1] kon worden geladen, niets, althans onvoldoende zegt over een noodzaak om, ondanks de lichtere belading, onderweg te moeten stilliggen. De factuur die na afloop van de reis door de schipper van de Ferrament is verzonden en het reisverslag dat door hem een jaar na dato is opgemaakt zijn eveneens onvoldoende voor het bewijs van de betwiste - eerst achteraf gemelde - stilligschade. De conclusie moet dan ook zijn dat Fender, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door Norsildmel, onvoldoende onderbouwing heeft gegeven aan de door haar gestelde stilligschade. Weliswaar biedt zij nog wel aan om de schipper van de [naam 1] als getuige te horen over de vraag of de [naam 1] vanwege een te lage waterstand van de Donau bij Baya in de periode van 24 tot en met 28 december 2013 niet verder kon varen, maar nu van de schipper reeds een reisverslag is overgelegd en niet is gespecificeerd wat hij, anno nu, meer of anders kan verklaren dan in dit reisverslag is vermeld, terwijl dat onvoldoende is voor het bewijs, dient aan dit bewijsaanbod, als zijnde niet ter zake doende, te worden voorbijgegaan. Wat vooral ontbreekt zijn bewijzen/aanwijzingen uit een voldoende objectieve bron die de juistheid van het reisverslag op het punt van het noodgewongen oponthoudt bevestigen. Ook is er niet een aanbod om alsnog met zodanige bewijzen te komen. Dit betekent dat grief 1 slaagt en dat de desbetreffende vordering van Fender alsnog moet worden afgewezen.

6.1 Grief 2 is gericht tegen de toewijzing van het bedrag van € 2.819,94 voor vertraging tijdens het lossen van de [naam 1] . Die vertraging hing samen met (een keuze voor) de feitelijk gevolgde losvolgorde: eerst de losgestorte lading in Rotterdam en daarna de big bags in Moerdijk. Indien, wat volgens Norsildmel de afspraak was, eerst de big bags in Moerdijk waren gelost, zou van vertraging geen sprake zijn geweest (in Rotterdam kan ook in het weekeinde worden gelost). Dat niet die losvolgorde kon worden aangehouden, komt door het niet op juiste wijze, want zonder inachtneming van de afgesproken losvolgorde, beladen van het schip, aldus Norsildmel, die dit als beladingsfout van de schipper kwalificeert.

6.2 De grief faalt. Fender heeft erop gewezen dat over de feitelijk gevolgde losvolgorde - dus eerst in Rotterdam, daarna in Moerdijk - tevoren overleg is geweest met [persoon 1] , zijnde volgens Norsildmel de lokale partner van [persoon 3] en uiteindelijk ook haarzelf voor de logistieke werkzaamheden met betrekking tot Rotterdam. Geconfronteerd met de mededeling dat de schipper ‘vanwege zijn schip’ graag eerst in Rotterdam wilde lossen, met daarbij de vraag of dit kon, heeft Koeleman, zonder bezwaar of enig voorbehoud, meegedeeld dat hij de [naam 1] had aangemeld bij Marcor in Rotterdam en bij Veritas in Moerdijk en dat volgens de voorlopige planning in de loop van vrijdag kon worden gelost.

Hieruit kon door Fender in redelijkheid een aan Norsildmel toe te rekenen instemming met de gevolgde losvolgorde worden afgeleid. Het verweer dat Fender/de [naam 1] zich niet aan de afgesproken losvolgorde heeft gehouden is daarom niet steekhoudend.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in principaal en in incidenteel appel:

- vernietigt het vonnis van 10 juni 2015 en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Norsildmel om aan Fender te betalen een bedrag van € 2.819,94, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 15 mei 2014 tot aan de dag van volledige betaling;

- veroordeelt Norsildmel om aan Fender te betalen een bedrag van € 425,- aan buitengerechtelijke kosten;

- veroordeelt Fender in de kosten van de procedure, aan de zijde van Norsildmel bepaald op € 4.733,- voor de eerste aanleg en op € 3.223,- aan verschotten en

€ 11.685,- aan salaris voor de advocaat voor het hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,- dan wel € 199,- in geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na deze uitspraak;

- verklaart deze uitspraak wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.J. van de Ven en K.F. Haak en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.