ECLI:NL:GHDHA:2018:1864

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.132.724/01

Zaaknummer rechtbank : 1142977 / CV EXPL 12-1087

arrest d.d. 7 augustus 2018

inzake

[naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,

tegen:

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Het verdere verloop van het geding

1.1 Voor het verloop van het geding tot aan 22 oktober 2013 wordt verwezen naar het arrest van die datum. De bij dat arrest bevolen comparitie van partijen heeft niet plaatsgevonden.

1.2 Bij memorie van grieven, met producties, heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep die door Dexia bij memorie van antwoord, met producties, zijn bestreden.

1.3 Op 17 februari 2015 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door haar hiervoor genoemde advocaat en Dexia door mr. J.M.K.P. Cornegoor, advocaat te Haarlem. [appellante] heeft bij die gelegenheid nog een aantal producties in het geding gebracht.

1.4 De zaak is vervolgens geruime tijd aangehouden in afwachting van een uitspraak van de Hoge Raad.

1.5 Naar aanleiding van die uitspraak heeft Dexia een akte uitlaten jurisprudentie genomen en [appellante] een antwoordakte.

1.6 Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

2.1 De rechtbank heeft onder 2.a. tot en met f. een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.

(i). Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Dexia Bank Nederland N.V., Bank Labouchère N.V. en Legio Lease B.V. Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder begrepen.

(ii). [appellante] heeft op 9 januari 2001 door middel van een tussenpersoon, PMA Consultancy, met Dexia een effectenleaseovereenkomst gesloten met de naam “Triple Effect Maandbetaling” en nummer 51787494. De overeenkomst had als inhoud dat [appellante] (de ‘lessee’) gedurende drie jaar elk jaar een bedrag leende van Dexia. Voor het geleende bedrag kocht Dexia elk jaar dezelfde soort en hoeveelheid effecten en gaf die aan [appellante] in lease.

(iii). Artikel 6 van de overeenkomst bevat de volgende bepalingen:

“De tweede aankoop van de waarden (dit zijn aandelen of effecten, toevoeging hof) heeft plaats 12 maanden na de eerste aankoop. Deze tweede aankoop is in fondsen, aantallen en koersen gelijk aan de eerste aankoop. De derde aankoop van de waarden heeft plaats 24 maanden na de eerste aankoop. Deze derde aankoop is in fondsen, aantallen en koersen gelijk aan de eerste aankoop.(…)”

(iii). [appellante] heeft zich verbonden tot betaling van in totaal € 19.656,72 aan aankoopsommen en in totaal € 4.124,52 aan rente over een periode van 36 maanden.

(iv). Bij de eindafrekening op 8 januari 2004 bleek dat de overeenkomst met een negatief saldo van € 11.176,65 was geëindigd.

(v). [appellante] heeft tijdig een opt-out-verklaring afgelegd en is dus niet aan de Duisenbergregeling gebonden.

3.1 In deze procedure vordert Dexia in conventie veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 3.477,26, vermeerderd met de wettelijke rente en een bedrag van € 600,- aan buitengerechtelijke kosten. In reconventie vordert [appellante] – na eiswijziging in hoger beroep – primair een verklaring voor recht dat het beroep op dwaling c.a. bedrog zijdens [appellante] met betrekking tot de litigieuze overeenkomst gegrond is en subsidiair een verklaring voor recht dat Dexia jegens [appellante] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door haar de effectenlease-overeenkomst te doen aangaan zonder voldoende informatie te verstrekken over – en te waarschuwen voor – de aan die overeenkomst inherente beleggingstechnische tekortkomingen, en door de waarschuwings- en informatieplicht met betrekking tot de inleg en de restschuld en de financiële positie niet te respecteren en door artikel 28 en 41 NR te schenden. Primair en subsidiair vordert zij om Dexia te veroordelen tot betaling aan haar van al hetgeen zij aan geïntimeerde heeft betaald onder het litigieuze contract, vermeerderd met de wettelijke rente en om aan de Stichting BKR mee te delen dat [appellante] aan al haar betalingsverplichtingen jegens Dexia heeft voldaan. Tot slot vordert [appellante] om Dexia te veroordelen om aan [appellante] terug te betalen de bedragen die zij onverschuldigd heeft betaald ingevolge het eindvonnis van de kantonrechter, een en ander met rente en kosten. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] bevestigd dat zij de vordering om de achterstandscodering te schrappen niet handhaaft.

3.2 De kantonrechter heeft in conventie de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten gematigd tot € 535,50 en de vordering voor het overige geheel toegewezen. De door [appellante] in reconventie ingestelde vorderingen zijn afgewezen.

Beleggingstechnische gebreken; dwaling

4.1 Grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep op dwaling door [appellante] niet slaagt. [appellante] betoogt dat zij heeft gedwaald omtrent de beleggingstechnische gebreken van het product, te weten de volstrekt onvoldoende spreiding, de korte looptijd van de overeenkomst, de onmogelijkheid om de portefeuille tussentijds aan te passen, het ontbreken van een reële mogelijkheid om de overeenkomst tussentijds te beëindigen en de geringe kans op een positief rendement. Daarbij komt dat de gevolgen van deze gebreken op grond van de structuur van het product, het in drie tranches aankopen van aandelen tegen steeds dezelfde prijs als bij de eerste tranche, bij ‘Triple Effect’ driemaal zo ernstig zijn als bij andere effectenleaseproducten, aldus [appellante] . Daarnaast heeft zij naar haar zeggen gedwaald, in die zin dat Dexia op grond van artikel 28 NR 99, onderzoek had moeten doen naar haar beleggingservaring, risicobereidheid en beleggingsdoelstelling.

4.2 Uitgangspunt is dat de relatie tussen Dexia als aanbieder van effectenleaseproducten en [appellante] als afnemer daarvan niet als advies- of beheerrelatie kan worden aangemerkt. Ook als [appellante] – zoals zij stelt – werd geadviseerd door PMA Consultancy B.V. (waarover hieronder meer) wordt dat niet anders. Dat PMA Consultancy B.V. handelde “onder de paraplu van Dexia” in die zin dat het handelen van PMA Consultancy B.V. aan Dexia moet worden toegerekend is door [appellante] in het licht van de betwisting door Dexia onvoldoende toegelicht. Een situatie als bedoeld in artikel 6:76 BW dan wel artikel 6:171 BW doet zich niet voor. Dat betekent dat op Dexia niet de, in artikel 28 NR 1999 omschreven, verplichting rust een onderzoek te doen naar de beleggingsdoelstellingen van de potentiële cliënt. Wel rust op Dexia een tweeledige bijzondere zorgplicht, bestaande in een waarschuwingsplicht en een onderzoeksplicht. Deze verplichtingen houden nauw verband met de risicovolle aard van de effectenleaseproducten. Dexia heeft wat betreft de, door [appellante] als beleggingstechnische gebreken aangeduide, bijzonderheden van deze effectenleaseovereenkomst voldoende aan haar waarschuwingsplicht voldaan doordat zij in de overeenkomst duidelijk vermeldt dat het geleende bedrag slechts in drie aandelenfondsen wordt belegd, dat de overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken (curs. hof) periode van 36 maanden en dat de tweede aankoop plaats heeft 12 maanden na de eerste aankoop en de derde aankoop 24 maanden na de eerste aankoop, steeds voor dezelfde fondsen als de eerste aankoop. Uit deze laatste gegevens is voldoende kenbaar dat de overeenkomst niet kan worden opgezegd en dat de portefeuille niet tussentijds kan worden aangepast. Daarmee heeft Dexia op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen verschaft om een eventuele onjuiste voorstelling omtrent de aan de overeenkomst verbonden risico’s te voorkomen. Het beroep op dwaling moet dan ook worden verworpen.

4.3 Het voorgaande laat onverlet dat op Dexia uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht de plicht rust om [appellante] indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een restschuld bij beëindiging van de overeenkomst, en in zoverre dus ook voor het risico van het niet bereiken van een positief rendement. Dexia heeft erkend dat zij deze zorgplicht jegens [appellante] heeft geschonden en aanvaardt de daaraan verbonden consequenties die als volgt kunnen worden samengevat. Dexia is verplicht om de schade die [appellante] lijdt door de schending van de zorgplicht te vergoeden, maar ook [appellante] heeft (eigen) schuld aan de schade, die op een derde wordt gesteld. Dat betekent dat twee derde van een in het nadeel van [appellante] uitvallende eindafrekening (de restschuld) voor rekening van Dexia blijft.

Eigen schuld; beleggingstechnische gebreken

5.1 Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] eigen schuld heeft.

[appellante] betoogt dat haar op grond van de beleggingstechnische gebreken en op grond van het feit dat zij is geadviseerd door een tussenpersoon geen eigen schuld treft.

5.2 Wat betreft de beleggingstechnische gebreken wordt deze grief verworpen op grond van hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen. Daaruit volgt dat Dexia de essentiële punten van de effectenleaseovereenkomst voldoende kenbaar heeft gemaakt, maar alleen wat betreft haar waarschuwingsplicht voor het bestaan van een restschuld in haar zorgplicht is tekortgeschoten, wat er in resulteert dat zij in beginsel twee derde deel van de restschuld voor haar rekening dient te nemen.

Eigen schuld; rol van de tussenpersoon; verjaring van de vordering

6.1 Over de invloed van het adviseren door een tussenpersoon op de verhouding tussen Dexia en haar wederpartijen heeft de Hoge Raad inmiddels twee arresten gewezen (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015). In deze arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt, maar ook jegens de belegger als financieel adviseur is opgetreden en Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht maar handelt zij ook in strijd met art. 41 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999). Dit levert een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat.

6.2 Als meest verstrekkend verweer heeft Dexia aangevoerd dat de vordering van [appellante] op deze grondslag is verjaard. Tegen het door [appellante] gevoerde betoog dat de tussenpersonenproblematiek alleen een reactie vormt op het eigen-schuldverweer van Dexia, heeft Dexia tegengeworpen dat de Hoge Raad in de hiervoor genoemde arresten heeft overwogen dat het om een (extra) onrechtmatigheidsgrond gaat (rov. 5.6.1 en 5.6.2 in het arrest Beckers /Dexia).

6.3 In deze procedure stelt Dexia een vordering in tot betaling van de restschuld. Deze vordering is gegrond op de effectenleaseovereenkomst en is dus een nakomingsvordering. De door Dexia toegepaste aftrek van twee derde deel van haar vordering tot nakoming berust op het volgende. De lessee, in dit geval [appellante] , heeft op grond van de schending van de waarschuwingsplicht door Dexia van haar kant een vordering op Dexia tot vergoeding van de schade, bestaande in de restschuld. De lessee heeft zelf een derde eigen schuld aan die schade. Haar vordering bestaat dus in vergoeding van twee derde van de restschuld. Deze vordering kan zij in verrekening brengen met de vordering van Dexia tot betaling van de restschuld. Uit het feit dat Dexia haar nakomingsvordering direct beperkt tot betaling van een derde van de restschuld moet worden afgeleid dat zij deze verrekening heeft erkend en geaccepteerd.

6.4 Als naast schending van de waarschuwingsplicht ook komt vast te staan dat de lessee het effectenproduct heeft afgenomen door tussenkomst van een tussenpersoon die zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt, maar jegens deze ook als financieel adviseur is opgetreden en Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn, levert dat – op de voet van de zojuist genoemde arresten van de Hoge Raad – een (extra) onrechtmatige daad op, die haar aansprakelijk maakt voor de gehele schade zonder dat enig deel daarvan voor rekening van de lessee komt. Indien Dexia in zo’n geval betaling van de restschuld vordert, moet, volgens hetzelfde mechanisme als hiervoor onder 6.3 is geschetst, worden aangenomen dat de lessee naast haar vordering wegens schending van de waarschuwingsplicht ook haar vordering wegens de hiervoor weergegeven (extra) onrechtmatigheidsgrond in verrekening brengt, zodat geen vordering van Dexia resteert.

6.5 Op grond van artikel 6:131 lid 1 BW eindigt de hiervoor weergegeven uitoefening van de bevoegdheid tot verrekening niet door verjaring van de rechtsvordering. Voor zover het verjaringsverweer betrekking heeft op de vordering tot vergoeding van de schade bestaande in de restschuld, wordt het verjaringsverweer van Dexia daarom verworpen.

6.6 [appellante] vordert in deze procedure, voor zover in het kader van het verjaringsverweer van belang:

- een verklaring voor recht dat Dexia jegens [appellante] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door artikel 28 en 41 NR 1999 te schenden;

- veroordeling van Dexia tot betaling aan [appellante] van al hetgeen [appellante] aan Dexia heeft betaald onder de litigieuze overeenkomst met rente.

6.7 De gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar, voor zover die noodzakelijk is om vast te stellen dat [appellante] een vordering heeft die voor verrekening vatbaar is, zoals hiervoor omschreven.

6.8 De vordering tot veroordeling van Dexia tot betaling aan [appellante] van alle door haar verrichte betalingen ziet niet alleen op de betaalde restschuld, maar ook, in het bijzonder, op de betaalde inleg. Zij vloeit voort uit de onrechtmatige daad ten gevolge van het schenden van art. 41 NR 1999. Het betreft geen vordering die wordt verrekend met een vordering van de kant van Dexia. Deze vordering is dus wel vatbaar voor verjaring.

6.9 De vordering tot schadevergoeding op grond van een onrechtmatige daad verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt.

6.10 De schade door het betalen van inleg is ontstaan gedurende de looptijd van de Overeenkomst van 2001 tot en met 2004.

6.11 Dexia betoogt dat [appellante] pas bij het indienen van de conclusie van antwoord op 18 april 2012 het verwijt heeft gemaakt dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door art. 28 en 41 NR 1999 te schenden. [appellante] voert daartegen terecht aan dat de verjaring op de voet van art. 7:907 lid 5 (oud) BW is gestuit ten gevolge van de indiening door Dexia van het verzoek tot verbindendverklaring van de ‘WCAM Overeenkomst’ (de ‘Duisenbergregeling’). De vordering van [appellante] in verband met schending door Dexia van art. 41 NR 1999 strekt tot vergoeding van schade in de vergoeding waarvan bedoelde overeenkomst voorziet.

6.12 Het verzoek tot verbindendverklaring van de Duisenbergregeling is ingediend op 18 november 2005. De verjaring van alle rechtsvorderingen die tot inzet hebben vergoeding van de door de WCAM-overeenkomst bestreken schade, worden daardoor gestuit. Dat betekent dat ook de verjaring van de vordering op grond van schending door Dexia van art. 41 NR door het indienen van het verzoek tot verbindendverklaring is gestuit en er een nieuwe verjaringstermijn van in beginsel vijf jaren is gaan lopen (art. 7:907 lid 5 BW (oud)). Bij brief van 8 mei 2007 heeft Leaseproces namens [appellante] een beroep gedaan op onder meer art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) en daaraan toegevoegd dat de brief diende als een mededeling ter stuiting van de verjaring.

Verzocht en gesommeerd is tot terugbetaling van de door [appellante] aan Dexia betaalde bedragen en het recht om schadevergoeding te vorderen is voorbehouden. Daarmee heeft [appellante] op voor Dexia kenbare wijze de verjaring van alle rechtsvorderingen op grond van onrechtmatige daad en strekkende tot schadevergoeding gestuit. De vordering tot schadevergoeding op grond van de onrechtmatige daad gelegen in schending van art. 28 en 41 NR 1999 is vervolgens bijtijds ingesteld bij de conclusie van antwoord van 18 april 2012. Het verjaringsverweer wordt dan ook verworpen.

Eigen schuld; rol van de tussenpersoon; bewijs

7.1 De stelplicht en bewijslast (i) dat de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt, maar ook jegens de belegger als financieel adviseur is opgetreden en (ii) dat Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn, rust op [appellante] , die zich beroept op de (extra) onrechtmatigheidsgrond, hierin bestaande dat Dexia in strijd met art. 41 NR 1999 heeft gehandeld.

7.2 Dexia heeft niet (gemotiveerd) betwist dat PMA Consultancy BV een cliëntenremisier is en dat zij geen vergunning had om advieswerkzaamheden te verrichten. Daarvan wordt hierna dus uitgegaan.

7.3 [appellante] , die dient aan te tonen dat de cliëntenremisier jegens haar als belegger als financieel adviseur is opgetreden, heeft het volgende gesteld (conclusie van antwoord onder 37). Zij is de effectenleaseovereenkomst aangegaan op advies van PMA Consultancy BV. Een medewerker van PMA Consultancy BV bracht tijdens een gesprek over een inboedelverzekering een nieuwe spaarvorm ter sprake. Toen [appellante] aangaf dat zij nog een schuld had bij de Postbank (thans ING) die zij wilde aflossen, raadde de tussenpersoon haar aan om de Triple Effect overeenkomst af te sluiten omdat het sparen dan veel sneller zou gaan dan op een gewone spaarrekening, aldus nog steeds [appellante] . Bij pleidooi in eerste aanleg is verder door [appellante] aangevoerd dat zij van plan was om een schuld bij de Postbank van omstreeks € 6.000,- (productie 14 bij de pleitnotitie van [appellante] ) om te zetten in een lening van bijna € 16.000,- bij diezelfde Postbank (productie 1 bij cva, gedateerd 4 januari 2002), waarna haar was geadviseerd om de effectenlease-overeenkomst aan te gaan om haar schulden af te lossen.

7.4 Dexia heeft in de eerste plaats gesteld dat het “advies” waarvan het bewijs door [appellante] moet worden geleverd, moet worden gelezen als beleggingsadvies (en niet als een “gewoon” advies) en dat het niet moet gaan om advies in de vorm van voorlichting, maar in de vorm van aanbeveling. Verder heeft zij bij gebrek aan wetenschap de stellingen van [appellante] betwist omtrent wat er tussen haar en de adviseur van PMA Consultancy B.V. is voorgevallen.

7.5 Als advies wordt in dit geval aangemerkt het (beroeps- of bedrijfsmatig) aanbevelen aan een bepaalde persoon om een specifiek effectenleaseproduct aan te schaffen, overeenkomstig de beleidsbrief van 5 februari 2002 van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) en art. 1:1 van de op 1 januari 2007 in werking getreden Wet op het financieel toezicht. In de stellingen van [appellante] liggen zowel een beleggingsadvies, het aanschaffen van Triple Effect, als een aanbeveling daartoe besloten, zodat bij geleverd bewijs van haar stellingen door [appellante] zowel aan de hiervoor gegeven omschrijving daarvan als aan de door Dexia gegeven invulling van het “advies” is voldaan.

Het bewijs van haar stellingen heeft [appellante] nog niet geleverd. De overgelegde producties bieden weliswaar steun voor de stelling dat zij de lening bij de Postbank van € 6.000,- (productie 14 bij de pleitnotitie in eerste aanleg) in 2001 heeft beëindigd (het eindsaldo van 2001 is 0) en daarvoor in de plaats in 2001 een lening van € 16.000,- heeft afgesloten (productie 1 bij cva; hier is het beginsaldo in 2001 0), maar dat is op zichzelf nog niet voldoende om aan te kunnen nemen dat PMA Consultancy haar als belegger heeft geadviseerd. [appellante] heeft nader getuigenbewijs van haar stellingen aangeboden. Zij zal tot het leveren van dat bewijs worden toegelaten.

7.6 [appellante] moet ook stellen en bij betwisting bewijzen dat Dexia wist of behoorde te weten dat PMA Consultancy haar als belegger heeft geadviseerd.

7.7 [appellante] stelt primair dat zij het bewijs heeft geleverd. Het door haar aangedragen bewijsmateriaal betreft stukken waaruit volgens [appellante] blijkt dat Dexia wist dat Spaar Select adviseerde, waaruit dan volgens haar weer volgt dat Dexia wist of behoorde te weten dat PMA Consultancy adviseerde. [appellante] heeft echter onvoldoende gesteld, waarom de gestelde kennis bij Dexia omtrent advies door de ene cliëntenremisier tot gevolg zou hebben dat zij ook kennis had met betrekking tot adviezen door een andere tussenpersoon. Enige connectie tussen Spaar Select en PMA Consultancy, laat staan een verhouding die tot gevolg zou moeten hebben dat beide moeten worden gelijkgesteld, is door [appellante] niet gesteld.

Daarnaast zijn stukken overgelegd waaruit blijkt dat Labouchere (de rechtsvoorgangster van Dexia) haar producten bestemd achtte voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen. Ook die algemene, niet op PMA Consultancy toegesneden, stukken zijn onvoldoende om het specifieke bewijs te leveren dat Dexia wist of behoorde te weten dat PMA Consultancy [appellante] als belegger heeft geadviseerd.

7.8 Verder voert [appellante] aan dat het ongeschreven recht kan meebrengen dat van de hoofdregel van bewijsrecht moet worden afgeweken. Zij wijst in dat verband op de hiervoor reeds genoemde beleidsbrief van de STE van 5 februari 2002 waarin de STE vermeldt dat zij ervan uitgaat dat de cliëntenremisier die een vergoeding (zoals provisie) ontvangt beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en dus vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten.

7.9 De vraag die hier aan de orde is, is of PMA Consultancy als beleggingsadviseur is opgetreden en of Dexia dat wist. Als PMA Consultancy de belegger heeft geadviseerd behoeft deze zich niet eigener beweging in de risico’s van het product te verdiepen, maar mag hij afgaan op de adviezen van de tussenpersoon. In het door [appellante] aangehaalde citaat uit de beleidsbrief van STE gaat het evenwel niet om de positie van de belegger aan wie een advies is gegeven, maar om de vraag of de cliëntenremisier vergunningplichtig is. De in dat kader geldende bewijslastverdeling (die naar uit het citaat valt af te leiden geldt in de verhouding tussen de STE en de tussenpersoon) heeft geen betekenis voor de vraag wie de bewijslast draagt dat de tussenpersoon aan een potentiële afnemer van Dexia advies heeft verstrekt en dat Dexia dat wist of behoorde te weten en vormt dus geen reden om de bewijslast om te draaien.

7.10 [appellante] heeft bij pleidooi in hoger beroep (onder randnummer 80) specifiek getuigenbewijs aangeboden dat Dexia op de hoogte was van de handelwijze van PMA Consultancy, dat Dexia wist dat PMA Consultancy [appellante] adviseerde en dat Dexia en PMA Consultancy nauw samenwerkten. Zij zal tot dat bewijs worden toegelaten.

7.11 Dexia voert aan dat [appellante] ook dient te bewijzen dat de tussenpersoon heeft gezwegen over de risico’s die aan het effectenleaseproduct zijn verbonden.

7.12 Indien de door [appellante] aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten worden bewezen, te weten dat haar is geadviseerd om een Triple Effect overeenkomst af te sluiten om sneller te kunnen sparen dan wel om sneller haar schulden af te lossen, is Dexia aansprakelijk, ongeacht of de tussenpersoon heeft gezwegen over de aan het effectenleaseproduct verbonden risico’s of niet.

Order

8.1 [appellante] heeft verder nog aangevoerd dat Dexia ook onrechtmatig heeft gehandeld omdat PMA Consultancy voor [appellante] de order aan Dexia heeft doorgegeven, Voor het mogen doorgeven van effectenorders diende een effectenbemiddelaar over de in art. 7 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte) voorgeschreven vergunning te beschikken. De stelling van [appellante] dat PMA Consultancy slechts beschikte over een vrijstelling om als cliëntenremisier cliënten bij een effecteninstelling aan te brengen en niet over een vergunning als bedoeld in art. 7 lid 1 Wte is door Dexia niet bestreden. Volgens [appellante] had Dexia derhalve op de voet van art. 41 sub d NR 1999 deze door cliëntenremisier PMA Consultancy aangebrachte order niet mogen accepteren. Door de order wel te aanvaarden heeft Dexia onrechtmatig jegens haar gehandeld. Zij heeft daartoe gesteld dat in de “Administratieve Routing” die onderdeel is van de Effecten Lease Handleiding versie 1 1998 van Bank Labouchere, de adviseur geïnstrueerd werd het aanvraagformulier mede te ondertekenen en naar Dexia op te sturen, waarna Dexia de aandelen aankocht en het contract toezond aan de adviseur, die vervolgens diende zorg te dragen voor ondertekening en voor retournering aan Dexia.

8.2 Dexia heeft niet ontkend dat de bedoelde instructie in de Effectenlease Handleiding (ook) gold voor PMA Consultancy en evenmin dat de daarin beschreven weg ook in het geval van [appellante] gevolgd is. Dexia heeft aangevoerd dat PMA Consultancy geen order heeft doorgegeven, omdat de overeenkomst niet tot stand kwam met het insturen van het aanvraagformulier en bovendien omdat het enkel doorsturen door de tussenpersoon van een door de cliënt ondertekend stuk niet als zodanig kwalificeerde.

8.3 Het begrip ‘doorgeven van een order’ door een effectenbemiddelaar is niet beperkt tot het doorgeven van een aanbod of aanvaarding, waarbij aantekening verdient dat in het onderhavige geval ook aan zodanig, door Dexia voorgestaan vereiste is voldaan, nu immers PMA Consultancy het door [appellante] ondertekende contract aan Dexia heeft toegezonden, waarmee volgens Dexia de overeenkomst tot stand is gekomen. Evenmin gold ten aanzien van het vergunningplichtige doorgeven van een order de door Dexia verdedigde voorwaarde dat deze bemoeienis van de tussenpersoon die van een vertegenwoordiger in juridische zin was. Zoals in de Toelichting op het in 1999 gepubliceerde besluit NR 1999 ten aanzien van het voorschrift van art. 41 sub d is vermeld gaat het hierbij om het verbod voor effecteninstellingen om zakelijke en financiële relaties te hebben met natuurlijke of rechtspersonen die niet over de ingevolge de Wte vereiste vergunning of vrijstelling (dan wel over het vereiste Europees Paspoort) beschikken. De reikwijdte van het verbod en daarmee ook de betekenis van de term doorgeven van een order is gekoppeld aan de omschrijving van de ingevolge art. 7 lid 1 Wte vergunningplichtige activiteit van de effectenbemiddelaar, die in de definitiebepaling van art. 1 sub b, 1 ruim geformuleerd was als “degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten”. Dit is een zo ruime omschrijving van effectenbemiddeling dat reeds het aanbrengen van cliënten onder dit wettelijk begrip viel. Deze ingevolge art. 7 lid 1 Wte in beginsel eveneens vergunningplichtige activiteit was de enige vorm van effectenbemiddeling die als zodanig op grond van art.10 Wte in de Vrijstellingsregeling toezicht effectenverkeer van vergunningplicht was vrijgesteld. Alle overige bijdragen van een tussenpersoon aan de totstandkoming van effectentransacties vielen naar hun aard - derhalve afgezien van eventuele aan specifieke categorieën transacties verbonden vrijstellingen - onder de vergunningplicht. Deze ruime duiding van het begrip order en van het begrip doorgeven van een order vindt bevestiging in de considerans bij de aan de Wte (1995) ten grondslag liggende Richtlijn 93/22/EEG, waarin is opgemerkt dat het ontvangen en doorgeven van orders ook behelst het met elkander in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen dezen een transactie tot stand kan komen

Het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier als het onderhavige is zonder twijfel aan te merken als het doorgeven van een order. Met het insturen van het aanvraagformulier voor [appellante] verrichte PMA Consultancy niet slechts een handeling waarmee zij werkzaam was bij de totstandkoming van een effectentransactie als waarop de vergunningplicht van art. 7 lid 1 juncto art. 1 sub b, 1 Wte ziet, deze handeling was bovendien bij uitstek op de totstandkoming van een effectentransactie gericht.

8.4 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord welke gevolgen voor Dexia zijn verbonden aan het feit dat zij een order heeft aanvaard van een tussenpersoon die niet beschikte over de daartoe vereiste vergunning. [appellante] heeft slechts in algemene bewoordingen aangegeven dat het hier om een onrechtmatige daad handelt (wegens strijd met art. 41 NR 1999 die de effecteninstelling (d.i. Dexia) verplichtte om zich met betrekking tot een

(rechts-)persoon die geen vergunning heeft te onthouden van onder meer het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders), waaraan zij in haar conclusie van dupliek onder 42. heeft toegevoegd dat indien Dexia dit verbod nageleefd had er geen overeenkomst tussen haar en [appellante] tot stand gekomen was. In haar antwoordakte heeft [appellante] dit standpunt niet herhaald en het ook niet, zoals wel vereist zou zijn, van onderbouwing voorzien. [appellante] heeft niet duidelijk gemaakt welke gevolgen zij aan deze onrechtmatige daad verbonden wil zien en op welke gronden. Zij zal daartoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld, waarna Dexia daarop kan reageren.

8.5 Beide partijen zullen ook in de gelegenheid worden gesteld om zich erover uit te laten of zij allereerst het punt van de order opgehelderd willen zien of dat zij eerst tot bewijslevering in het kader van de positie van PMA Consultancy als cliëntenremisier willen overgaan dan wel dat zij een verband tussen beide posities zien dat ertoe leidt dat deze gezamenlijk moeten worden behandeld.

Onaanvaardbaar zware financiële last

9.1 Grief III is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, omdat [appellante] onvoldoende bewijs heeft overgelegd van haar woon/leefsituatie, alsmede over haar vermogenspositie.

9.2 De in het kader van deze grief door [appellante] gehandhaafde stelling dat de ziekenfondspremie niet kan meetellen als besteedbaar netto inkomen, wordt verworpen. De Hoge Raad heeft inmiddels in antwoord op een prejudiciële vraag uitgemaakt dat bij toepassing van de Hofformule op het netto-maandinkomen (factor X) niet de premies voor de Ziekenfondswet in mindering behoeven te worden gebracht (HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2749).

9.3 [appellante] heeft bij memorie van grieven (productie 24) een berekening met toepassing van de Hofformule overgelegd, die derhalve in elk geval wat betreft de aftrek van de premies voor de Ziekenfondswet aanpassing behoeft.

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 18 september 2018 voor akte aan de zijde van [appellante] zoals omschreven in rov. .4 en 8.5, waarna Dexia daarop bij akte kan reageren;

- laat [appellante] toe tot het in rov. 7.5, 7.10 en 9.7 omschreven bewijs;

- bepaalt dat, indien [appellante] getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.M. Olthof, op een nader te bepalen tijdstip;

- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, D.A. Schreuder en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 augustus 2018 in aanwezigheid van de griffier.

11.1 De zaak zal naar de rol worden verwezen voor aktewisseling als omschreven in de rov. 8.4 en 8.5;

11.2 Aansluitend zal [appellante] worden toegelaten tot het leveren van het in rov. 7.5, 7.10 en 9.7 omschreven bewijs.

11.3 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.