ECLI:NL:GHDHA:2018:2185

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.164.070/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/459634/ HA ZA 14-184

arrest van 11 september 2018

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. T.M. [geïntimeerde 2] te Den Haag,

tegen

1. [geïntimeerde 1] ,

2. [geïntimeerde 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna afzonderlijk te noemen: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , en gezamenlijk [geïntimeerde 1] c.s.,

advocaat: mr. drs. L. Roumen te Leidschendam.

1. Voor de verloop van het geding tot 7 maart 2017 wordt verwezen naar het arrest van die datum. Bij dat arrest is aan [geïntimeerde 1] c.s. een bewijsopdracht verleend. Op 9 mei 2017 zijn op verzoek van [geïntimeerde 1] c.s. drie getuigen gehoord. Op 26 oktober 2017 zijn op verzoek van [appellant] twee getuigen in contra-enquête gehoord. [appellant] heeft op 9 mei 2017 nog een akte overlegging producties genomen. Verder heeft [geïntimeerde 1] c.s. een conclusie na enquête en contra-enquête genomen en [appellant] een antwoordakte. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. begroot op € 311,- voor verschotten en € 3.222,- voor salaris van de advocaat;

- verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, T.G. Lautenbach en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.

2. Voor de feiten wordt verwezen naar het tussenarrest van 7 maart 2017.

3. In het tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde 1] c.s. toegelaten om te bewijzen (i) dat de grens tussen zijn perceel en het perceel van [appellant] niet op het midden van de vroegere tegelmuur ligt, en/of (ii) dat hij met [appellant] is overeengekomen dat de nieuwe schutting aan de buitenzijde van de vroegere tegelmuur (bezien vanuit het perceel van [geïntimeerde 1] c.s.) zou worden geplaatst, en dat de kosten van de nieuwe schutting door hem en [appellant] gezamenlijk zouden worden gedragen. [geïntimeerde 1] c.s. heeft als getuigen laten horen [geïntimeerde 1] , [zoon geintimeerde 1] (een zoon van [geïntimeerde 1] c.s., hierna [zoon geintimeerde 1] ) en [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ). [appellant] heeft in contra-enquête als getuigen laten horen [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ) en zichzelf.

4. Op grond van het volgende is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 1] c.s. geslaagd is in het bewijs van deel (i) van het probandum:

( i) [geïntimeerde 1] heeft verklaard dat hij de tegelmuur heeft laten plaatsen op zijn perceel, vóór grenspaaltjes die volgens hem de grens aangaven tussen zijn perceel en het perceel van [appellant] . Zijn verklaring wordt ondersteund door [getuige 1] , de aannemer die de tegelmuur in 1990 in opdracht van [geïntimeerde 1] c.s. heeft aangelegd. [getuige 1] heeft verklaard dat hij de tegels heeft gelegd iets vóór houten paaltjes die tussen beide erven stonden. [appellant] heeft betwist dat er in 1990 grenspaaltjes stonden ter markering van de erfgrens tussen beide percelen. In zijn verklaring in de contra-enquête is [appellant] echter niet ingegaan op de grenspaaltjes, en zijn betwisting dat er grenspaaltjes hebben gestaan heeft hij niet onderbouwd.

( ii) [appellant] heeft niet gesteld dat hij bezwaar heeft gemaakt tegen plaatsing van de tegelmuur, wat wel voor de hand gelegen zou hebben als de tegelmuur zonder zijn instemming mede op zijn grond zou zijn geplaatst. De stelling van [appellant] dat hij op basis van een tekening opgesteld door [getuige 1] met de plaatsing van de tegelmuur heeft ingestemd, is tegengesproken door [geïntimeerde 1] en [getuige 1] . Op deze tekening, die door [appellant] als productie 15 in eerste aanleg is overgelegd, is op 25 centimeter vanaf de achterzijde van de garage een lijn aangegeven, waarmee [getuige 1] volgens [appellant] heeft bedoeld de erfgrens tussen beide percelen aan te geven. [geïntimeerde 1] heeft verklaard heeft dat hij de tegelmuur heeft laten aanleggen zonder dat dit vooraf met [appellant] is besproken. De verklaring van [geïntimeerde 1] wordt ondersteund door [getuige 1] , die heeft verklaard dat hij zich deze tekening niet kan herinneren, en dat het handschrift op de tekening niet zijn handschrift is. Bovendien heeft het hof reeds vastgesteld dat de tegelmuur niet 25 centimeter, maar 50 centimeter (een volle tegelbreedte) achter de garage heeft gelegen.

( iii) [getuige 2] heeft verklaard dat [appellant] tegen hem heeft gezegd dat [geïntimeerde 1] c.s. eigenaar was van de tegelmuur, en daarom niet wilde meebetalen aan de kosten van verwijdering van de tegelmuur. Dit sluit aan bij de opmerking van [appellant] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg, dat hij niet bereid was mee te betalen aan de kosten van het afvoeren van de tegelmuur. Als de tegelmuur mede op het perceel van [appellant] zou zijn geplaatst, en daarmee een mandelige erfafscheiding zou zijn geweest, dan valt zonder verdere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom [geïntimeerde 1] c.s. de kosten van de verwijdering van de tegelmuur alleen zou moeten dragen.

( iv) [geïntimeerde 1] c.s. heeft verder aangevoerd dat de buitenzijde van de tegelmuur (bezien vanuit het perceel van [geïntimeerde 1] c.s.) aansloot op de erfafscheiding tussen het perceel van [buurman A] (hierna: [buurman A] ), de buurman van [appellant] wonende aan de [adres 1] , en zijn achterburen, en evenwijdig aan die erfafscheiding in een rechte lijn liep over het perceel van de buren van [geïntimeerde 1] c.s. ( [adres 2] ) en het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. Volgens het uittreksel van de kadastrale kaart, overgelegd door [appellant] als productie 1 in eerste aanleg, ligt de erfafscheiding tussen de percelen van [appellant] en [geïntimeerde 1] c.s. in het verlengde van de erfafscheiding tussen de percelen van [buurman A] en zijn achterburen. Als de tegelmuur aansloot op de erfafscheiding tussen [buurman A] en zijn achterburen, en in een rechte lijn evenwijdig aan die erfafscheiding liep over het perceel van de buren van [geïntimeerde 1] c.s. en dat van [geïntimeerde 1] c.s., dan is dat een aanwijzing dat de tegelmuur op het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. lag. [buurman A] trekt die conclusie ook in zijn schriftelijke verklaring van 15 juli 2015, geciteerd in rov. 13 van het arrest van 7 maart 2017.

( v) De stellingen van [appellant] ten aanzien van de ligging van de tegelmuur zijn niet eenduidig. [appellant] heeft gesteld dat de tegelmuur een mandelige erfafscheiding was, maar hij heeft ook gesteld dat de tegelmuur op het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. stond en tegen de erfgrens was gesitueerd, en dat hij ( [appellant] ) door verjaring eigenaar van (de grond onder) de tegelmuur is geworden (dagvaarding in eerste aanleg, randnummer 9; memorie van grieven, randnummer 30).

( vi) Aan de kadastrale meting van 6 augustus 2013 komt in dit verband geen gewicht toe. Zoals de rechtbank heeft overwogen, is [geïntimeerde 1] c.s. door plaatsing van de tegelmuur de feitelijke macht gaan uitoefenen over de strook grond waarop de tegelmuur is geplaatst, en heeft hij deze niet prijsgegeven. Daarentegen kan het plegen van onderhoud aan de tegelmuur door [appellant] niet gelden als een daad van bezit (vgl. rov. 4.6 en 4.7 van het bestreden vonnis). Het hof onderschrijft deze overwegingen van de rechtbank en neemt die over. Daardoor is [geïntimeerde 1] c.s. door extinctieve verjaring op grond van artikel 3:105 BW eigenaar geworden van de tegelmuur en de daaronder gelegen grond, voor zover deze ligt aan de zijde van [appellant] van de kadastrale grens.

Er is dus voldoende aanvullend bewijs, naast de verklaring van [geïntimeerde 1] , dat de erfgrens niet op het midden van de vroegere tegelmuur ligt, maar aan de buitenzijde van die muur, bezien vanuit het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. Daarmee heeft [geïntimeerde 1] c.s. het wettelijk vermoeden van artikel 5:36 BW ontzenuwd.

5. Zoals hiervoor reeds opgemerkt, heeft het hof heeft in zijn arrest van 7 maart 2017 overwogen dat de tegelmuur een volle tegelbreedte (50 centimeter) voorbij de garage van [geïntimeerde 1] c.s. heeft gelegen. Verder is tussen partijen niet in geschil dat de nieuwe schutting eveneens 50 centimeter voorbij de garage van [geïntimeerde 1] c.s. is geplaatst, aan de buitenzijde van de vroegere tegelmuur (bezien vanuit het perceel van [geïntimeerde 1] c.s.). Nu [geïntimeerde 1] c.s. heeft aangetoond dat de tegelmuur op zijn perceel lag, tegen de erfgrens aan, staat daarmee vast dat de nieuwe schutting op de erfgrens staat.

6. Deel (ii) van het probandum bestaat uit twee onderdelen. Nu het hof heeft vastgesteld dat [geïntimeerde 1] c.s. heeft aangetoond dat de erfgrens ligt aan de buitenzijde van de vroegere tegelmuur, bezien vanuit het perceel van [geïntimeerde 1] c.s., kan het eerste onderdeel van deel (ii) van het probandum, dat ziet op de vraag of [geïntimeerde 1] c.s. met [appellant] is overeengekomen dat de nieuwe schutting aan de buitenzijde van de vroegere tegelmuur zou worden geplaatst, buiten beschouwing blijven. Ook het tweede onderdeel van deel (ii) van het probandum - de vraag of [geïntimeerde 1] c.s. met [appellant] is overeengekomen dat de kosten van de nieuwe schutting door hem en [appellant] gezamenlijk zouden worden gedragen - kan buiten beschouwing blijven omdat uit artikel 5:49 BW voortvloeit dat, gezien de door het hof vastgestelde ligging van de nieuwe schutting, de kosten van de nieuwe schutting door [appellant] en [geïntimeerde 1] c.s.