ECLI:NL:GHDHA:2018:3329

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.228.162/01 Zaaknummer rechtbank : 6104483 RP VERZ 17-50372 beschikking van 4 december 2018 inzake [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker in hoger beroep, nader te noemen: [verzoeker], advocaat: mr. D. Vaniĉková te Rotterdam, tegen: Uitzendbureau Solutions B.V., gevestigd te De Lier, verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: Solutions, advocaat: mr. D.A.M. Lagarrigue te 's-Hertogenbosch. Bij beroepschrift (met producties), ingekomen ter griffie van het hof op 22 november 2017, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag, van 22 augustus 2017. Solutions heeft een verweerschrift in hoger beroep (met producties) ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor de meervoudige kamer van het hof op 12 oktober 2018. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. In aansluiting op hetgeen is besproken ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, heeft Solutions bij V6-formulier van 25 oktober 2018 een akte overgelegd, waarbij als productie onder meer de door het hof verzochte loonstrookjes zijn gevoegd. Tevens heeft zij meegedeeld dat zij niet meer beschikt over de originele uitzendovereenkomst fase 3 van 27 juni 2016. Het hof heeft bij e-mail van 29 oktober 2018 aan partijen laten weten dat de akte (met producties) van Solutions buiten beschouwing zal worden gelaten, voor zover deze meer inhoudt dan ter zitting is afgesproken, waarbij het hof heeft gewezen op de tevens in de akte opgenomen nadere toelichting en de overlegging van productie 6. Het hof heeft om die reden geen aanleiding gezien om [verzoeker] nog in de gelegenheid te stellen om op de akte te reageren. Het hof: laat Solutions toe tot het bewijs dat partijen op 27 juni 2016 een uitzendovereenkomst Fase 3 hebben gesloten voor bepaalde tijd tot 2 oktober 2016; bepaalt dat, indien Solutions getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.M.T. van der Hoeven-Oud, op maandag 28 januari om 13.30 uur; bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden januari tot en met april van 2019, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen; verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, C.A. Joustra en P.S. Fluit en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2018 in aanwezigheid van de griffier. 1. De kantonrechter heeft onder 2 van zijn beschikking een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is in hoger beroep niet bestreden. Het hof zal daarom ook van die feiten uitgaan, rekening houdend met de aanvullende feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan. De feiten luiden als volgt:- [verzoeker] is geboren op [geboortedatum] en hij is vanaf 12 mei 2014 op twee aansluitende uitzendovereenkomsten (Fase 1 en Fase 2) als uitzendkracht voor Solution bij [bedrijf 1] te Westmaas werkzaam geweest als machine operator. Als zodanig bediende hij een machine, die papieren/kartonnen bekertjes produceert.- Op 24 maart 2016 heeft [verzoeker] een arbeidsongeval gehad, waarbij twee vingers van zijn rechterhand deels werden geamputeerd. Als gevolg van dat ongeval is hij meerdere keren geopereerd, voor de eerste maal op 25 maart 2016.- Op de uitzendovereenkomsten is de NBBU-CAO voor Uitzendkrachten van toepassing verklaard. In artikel 13 lid 3 van die CAO staat:De uitzendovereenkomst komt ten einde doordat de inlener om welke reden dan ook de uitzendkracht niet langer wil of kan inlenen en voorts doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer wil of kan verrichten, alsmede door de vervulling van enige voorwaarde in de uitzendovereenkomst. In geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht wordt de terbeschikkingstelling in Fase 1 en 2 direct na de melding als bedoeld in artikel 25 lid 2 geacht met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener.- Solutions is eigenrisicodrager in de zin van de Ziektewet.- Vanaf 15 mei 2016 heeft [verzoeker] zijn werkzaamheden in zijn oorspronkelijke functie bij [bedrijf 1] hervat, met een aangepaste arbeidsduur van 20 uur per week. In de week van 15-21 augustus 2016 is hij weer volledig uitgevallen voor werk.- [verzoeker] was ten tijde van de beschikking van de kantonrechter van 22 augustus 2017 nog niet volledig arbeidsgeschikt. Volgens de behandelend plastisch chirurg zou definitief herstel nog zeker een half jaar op zich laten wachten. - [verzoeker] is sinds 11 juni 2018 weer werkzaam, nu als zzp-er. 2. In deze procedure heeft [verzoeker] een groot aantal (primaire en subsidiaire) verzoeken ingediend. Deze betreffen primair, kort samengevat:a) de vernietiging van zijn ontslag;b) wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom;c) betaling van (achterstallig) loon en ziektegeld (met emolumenten, wettelijke verhoging en rente) over verschillende periodes tot aan de rechtsgeldige beëindiging van de uitzendovereenkomst;d) overlegging (al dan niet op grond van art. 843a Rv) door Solutions van een aantal loonstrookjes, op straffe van een dwangsom;e) een verklaring voor recht dat [verzoeker] recht heeft op een uurloon en toeslagen conform de CAO Kartonnage, met veroordeling van Solutions tot nabetaling conform deze CAO van achterstallig loon en ziektegeld (met emolumenten, wettelijke verhoging en rente);f) betaling door Solutions van € 400,- (met rente) ter zake van de door [verzoeker] reeds betaalde proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van Solutions;g) veroordeling van Solutions in de proceskosten. Subsidiair, voor het geval zou worden geoordeeld dat de uitzendovereenkomst tussen Solutions en [verzoeker] is geëindigd, heeft [verzoeker] grotendeels dezelfde verzoeken ingediend met uitzondering van zijn (primaire) verzoek tot vernietiging van het ontslag. Daarnaast heeft hij veroordeling van Solutions verzocht tot betaling van een billijke vergoeding wegens schending van artikel 7:611 BW, een vergoeding in de zin van artikel 7:668 lid 3 BW ter hoogte van een maandloon ad € 1.794,00 wegens niet naleving van artikel 7:668 lid 1 BW, en een transitievergoeding. 3. Solutions heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof overweegt hierover het volgende. Het verzoek ex artikel 843a Rv / 7:626 BW (r.o. 2 sub d) 4. [verzoeker] heeft in hoger beroep verzocht dat Solutions nog een aantal loonstroken over (naar het hof op grond van nr. 13.2 van het beroepschrift begrijpt:) 2016/2017 overlegt. Nu Solutions, op verzoek van het hof, de loonstrookjes vanaf de datum van het arbeidsongeval alsnog in de procedure heeft gebracht behoeft dit verzoek geen bespreking meer. Indien en voor zover [verzoeker] na deze beschikking van het hof nog behoefte heeft om zich over de loonstrookjes uit te laten, kan hij dit nog (binnen de grenzen van de rechtsstrijd) in zijn eerstvolgende memorie doen. Het beroep op ongelijke behandeling / betaling conform de CAO Kartonnage 5. [verzoeker] heeft onder meer gesteld dat het loon dat Solutions hem heeft betaald voor zijn werkzaamheden bij [bedrijf 1] te laag was, gelet op de loonschalen zoals vermeld in de CAO Kartonnage, welke CAO volgens hem op de werknemers van [bedrijf 1] van toepassing is. De kantonrechter heeft deze stelling verworpen, op de (zelfstandig dragende) gronden dat a) niet aannemelijk is geworden dat de CAO Kartonnage van toepassing is op de werknemers van [bedrijf 1], b) Solutions overeenkomstig artikel 22 lid 3 van de NBBU-CAO mocht afgaan op de door [bedrijf 1] verstrekte informatie over de loonschalen binnen haar bedrijf, en c) toepassing van de inlenersbeloning met terugwerkende kracht – afgezien van de situatie waarin sprake is van opzet of kennelijk misbruik, waarvan hier niet is gebleken – niet mogelijk is. 6. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter zoals hierboven vermeld onder a), en verwerpt de daartegen gerichte grief. Ook in hoger beroep is niet aannemelijk geworden dat de CAO Kartonnage van toepassing is op de werknemers van [bedrijf 1]. Dat deze CAO wel van toepassing is op het bedrijf [bedrijf 2], en dat dit bedrijf als inlener vermeld is op een deel van de loonstrookjes van [verzoeker] en bovendien gevestigd is op hetzelfde (bezoek- en post)adres als [bedrijf 1], is hiervoor onvoldoende. Vast staat dat [verzoeker] feitelijk niet werkzaam is geweest bij [bedrijf 2] maar bij [bedrijf 1]. Voor de vraag of de CAO Kartonnage van toepassing is moet dan ook gekeken worden naar het bedrijf [bedrijf 1], en niet naar [bedrijf 2]. [verzoeker] heeft onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit de toepasselijkheid van de CAO Kartonnage op [bedrijf 1] volgt. Niet aannemelijk is geworden dat [bedrijf 1] zich voor tenminste 50% van de fte’s bezighoudt met het kartonnage- en/of flexibele verpakkingenbedrijf. De door [verzoeker] bij beroepschrift overgelegde producties 5 en 6 zijn voor het hof onvoldoende duidelijk, waarbij nog wordt opgemerkt dat op productie 5 alleen als bedrijfsnaam “[bedrijfsnaam]” vermeld is en dat productie 6 een oude advertentie betreft over een assortimentsuitbreiding van [bedrijf 1] van 23 juli 2013. De vervaardiging door [bedrijf 1] van bekers, die volgens Solutions (onder verwijzing naar de website van [bedrijf 1]) gemaakt worden van papier en niet van karton, kan zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet onder de werkingssfeer van de CAO Kartonnage worden gebracht. Weliswaar valt blijkens de werkingssfeerbepaling in bepaalde gevallen ook het ver- en bewerken van papier hier onder, maar gesteld noch gebleken is dat deze bepaling ook van toepassing is op de door [bedrijf 1] gemaakte bekers. 7. [verzoeker] stelt daarnaast nog in hoger beroep dat er sprake is van ongeoorloofd onderscheid tussen uitzendkrachten, nu de rechtspositie van uitzendkrachten onder de NBBU-CAO in de periode van 1 januari 2015 – 30 juni 2016 niet gelijk was aan die van uitzendkrachten onder de ABU-CAO. Ook deze stelling wordt verworpen. Het enkele feit dat de CAO’s in de betreffende periode niet overeenstemden wat betreft de termijn waarin het uitzendbeding gold, brengt nog niet mee dat sprake is van een ongeoorloofd en niet objectiveerbaar onderscheid. In de NBBU-CAO is overigens de termijn van het uitzendbeding per 1 juli 2016 aangepast, hetgeen in overeenstemming is met het overgangsrecht van de WWZ. Beide cao’s zijn nu, op het punt waar het hierom gaat, weer gelijkluidend. De rechtsgeldigheid van het uitzendbeding bij ziekte 8. Het hoger beroep stelt de vraag aan de orde of het uitzendbeding als vermeld in artikel 13 lid 3 van de NBBU-CAO ingeval van ziekte rechtsgeldig is, en zo ja of Solutions zich hierop in dit geval kan beroepen. Solutions beroept zich op dit beding, en stelt dat de uitzendovereenkomst met [verzoeker] op de datum van het arbeidsongeval, 24 maart 2016, als gevolg van de inwerkingtreding van het uitzendbeding is geëindigd. Het hof houdt zijn beslissing op dit punt aan. Indien de beantwoording van deze rechtsvraag van beslissende betekenis zal blijken te zijn voor deze zaak, overweegt het hof om dit geschilpunt bij wege van prejudiciële vraag voor te leggen aan de Hoge Raad. Partijen zullen in dat geval nog de gelegenheid krijgen om zich hierover uit te laten. De uitzendovereenkomst Fase 3 voor bepaalde tijd van 27 juni 2016 9. Het hof overweegt dat de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het uitzendbeding in het midden kan blijven, indien komt vast te staan dat partijen op 27 juni 2016 een uitzendovereenkomst Fase 3 hebben gesloten (met een arbeidsduur van 20-40 uur per week) voor bepaalde tijd tot 2 oktober 2016. In dat geval moet immers geoordeeld worden dat de uitzendovereenkomst met [verzoeker] op 2 oktober 2016 rechtsgeldig tot een einde is gekomen. Aangezien het een overeenkomst voor bepaalde tijd betreft met een duur van minder dan zes maanden, rustte op Solutions op grond van artikel 7:668 lid 2 sub b BW geen aanzegverplichting. 10. Solutions heeft zich op het bestaan van een dergelijke overeenkomst voor bepaalde tijd beroepen. [verzoeker] heeft gemotiveerd betwist dat de handtekening onder de door Solutions overgelegde overeenkomst van hem is. De bewijslast dat partijen op 27 juni 2016 een uitzendovereenkomst Fase 3 hebben gesloten voor bepaalde tijd, rust op Solutions. Aangezien Solutions desgevraagd te kennen heeft gegeven niet meer over de originele overeenkomst te beschikken, en de vermeende handtekening van [verzoeker] onder de overeenkomst door hem gezet zou zijn op een moment dat hij nog veel beperkingen had aan zijn rechterhand, acht het hof een onderzoek door een handschriftkundige aan de kopie-overeenkomst niet zinvol. Dit sluit echter niet uit dat Solutions het bewijs van de overeenkomst op andere wijze kan leveren, bijvoorbeeld middels het doen horen van getuigen. Het hof zal Solutions toelaten tot bewijslevering op dit punt. De grondslag van de door [verzoeker] vanaf 15 mei 2016 verrichte werkzaamheden 11. Partijen twisten voorts over de grondslag van de door [verzoeker] vanaf 15 mei 2016 verrichte werkzaamheden. [verzoeker] stelt dat hij deze werkzaamheden heeft verricht op basis van een nieuwe dan wel herleefde uitzendovereenkomst. Solutions betwist dit. Zij stelt dat [verzoeker] op 24 maart 2016 volledig arbeidsongeschikt is geworden, waarna zijn uitzendovereenkomst op grond van het uitzendbeding met onmiddellijke ingang is beëindigd. Aangezien Solutions eigenrisicodrager is voor de Ziektewet, was zij onder meer verplicht om [verzoeker] te re-integreren naar werk, en nam zij op dit punt de taak van het UWV over. De werkzaamheden die [verzoeker] heeft verricht vanaf 15 mei 2016 berustten dan ook niet op een nieuwe arbeidsovereenkomst / uitzendovereenkomst, maar vonden hun grondslag in een – niet bij wet geregelde – bestuursrechtelijke verhouding, aldus Solution. 12. Het hof overweegt dat het antwoord op de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst zoals omschreven in artikel 7:610 BW, en daarmee in dit geval: een uitzendovereenkomst zoals omschreven in artikel 7:690 BW, niet ter vrije beschikking is aan partijen maar afhangt van de feitelijke omstandigheden van het geval. Vast staat dat [verzoeker] vanaf 12 mei 2014 als uitzendkracht voor Solution bij [bedrijf 1] te Westmaas werkzaam is geweest als machine operator. Als zodanig bediende hij een machine, die papieren/kartonnen bekertjes produceert. Op 24 maart 2016 heeft [verzoeker] een arbeidsongeval gehad, als gevolg waarvan hij volledig arbeidsongeschikt is geraakt. Als niet gemotiveerd betwist staat eveneens vast dat [verzoeker] vanaf 15 mei 2016 zijn werkzaamheden in zijn oorspronkelijke functie bij [bedrijf 1] heeft hervat, met een aangepaste arbeidsduur van 20 uur per week. Het verweer van Solution dat deze werkzaamheden slechts werden verricht in aangepast werk in het kader van de re-integratie van [verzoeker] ingevolge de Ziektewet, wordt verworpen. Dat er sprake was van aangepast werk in het kader van re-integratie, waaronder het hof verstaat: werkzaamheden die qua inhoud en werkbelasting er in de eerste plaats op zijn gericht om iemand weer te begeleiden naar betaald werk, acht het hof niet aannemelijk geworden. Solutions heeft niet gemotiveerd betwist dat de werkzaamheden die [verzoeker] vanaf 15 mei 2016 uitvoerde bij [bedrijf 1] zowel qua inhoud als qua werkbelasting/tempo hetzelfde waren als de werkzaamheden die hij bij dezelfde opdrachtgever vóór het arbeidsongeval uitvoerde. Zij heeft er uitsluitend op gewezen dat hij in plaats van 40 uur per week slechts 20 uur per week werkte. Naar het oordeel van het hof is de enkele vermindering van de arbeidsduur van 40 naar 20 uur per week echter onvoldoende om te concluderen dat [verzoeker] de werkzaamheden verrichtte in aangepast werk in het kader van zijn re-integratie en niet op basis van een arbeidsovereenkomst. Daarbij merkt het hof nog op dat [verzoeker] ten tijde van het verrichten van deze werkzaamheden niet was aangemeld bij een re-integratiecentrum, dat gesteld noch gebleken is dat er sprake was van een re-integratieplan of een plan van aanpak, en dat evenmin gesteld of gebleken is dat Solution voor deze werkzaamheden van 20 uur per week niet de normale uurvergoeding aan [bedrijf 1] in rekening heeft gebracht. Daar komt nog bij dat Solutions blijkens de overgelegde loonstrookjes over de betreffende periode aan [verzoeker] voor de door hem gewerkte 20 uur per week loon heeft betaald, en voor de overige uren een uitkering krachtens de Ziektewet. Het verweer van Solutions dat dit een vergissing is geweest van het administratiekantoor acht het hof niet overtuigend. Alles afwegende is het hof dan ook van oordeel dat [verzoeker] vanaf 15 mei 2016 voor 20 uur per week werkte op basis van een arbeidsovereenkomst, en derhalve op basis van een nieuwe of herleefde uitzendovereenkomst met Solution. 13. Indien Solutions niet slaagt in het hierboven genoemde bewijs dat partijen op 27 juni 2016 een uitzendovereenkomst Fase 3 voor bepaalde tijd hebben gesloten, moet voorlopig geconcludeerd worden dat – vooralsnog uitgaande van de rechtsgeldigheid van het uitzendbeding bij ziekte en ervan uitgaande dat [verzoeker] op 1 juli 2016 voldeed aan de 78-weken eis – de vanaf 15 mei 2016 geldende nieuwe/herleefde uitzendovereenkomst voor 20 uur per week krachtens het overgangsrecht van de WWZ op 1 juli 2016 van rechtswege is overgegaan in een Fase 3-overeenkomst, waarvoor het zogenoemde uitzendbeding niet geldt. Voor de overige 20 uur per week echter, waarvoor [verzoeker] vanaf 15 mei 2016 een uitkering krachtens de Ziektewet is blijven ontvangen, geldt dit niet. Het hof acht vooralsnog geen omstandigheden aanwezig om aan te nemen dat de nieuwe/herleefde uitzendovereenkomst die vanaf 15 mei 2016 geldt ook de uren omvat waarin [verzoeker] nog arbeidsongeschikt was en waarover hij nog een uitkering krachtens de Ziektewet ontving. Dit ligt echter anders indien tijdens het verdere verloop van deze procedure zou blijken dat het uitzendbeding in geval van arbeidsongeschiktheid niet rechtsgeldig is. In dat geval moet geconcludeerd worden dat de uitzendovereenkomst met [verzoeker] op 24 maart 2016 niet is geëindigd, en dat deze dus per 1 juli 2016 voor de volle 40 uur per week is overgegaan in een fase 3-overeenkomst. Het hof houdt een definitieve beslissing op deze punten aan. Slot 14.