ECLI:NL:GHDHA:2018:3418

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.225.997/01 Zaaknummer rechtbank : 5646326/17-1304 arrest van 18 december 2018 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. J.W.G. van der Wallen te Voorburg, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. F.A. Broersma te Den Haag. Bij exploot van 10 oktober 2017, hersteld bij exploot van 6 november 2017 is appellant in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag, team kanton (hierna: de kantonrechter), tussen partijen gewezen vonnis van 11 juli 2017. Bij memorie van grieven met producties heeft appellant twee grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft geïntimeerde de grieven bestreden. In het tussenarrest van 24 april 2018 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 20 juni 2018. Van de comparitie is een proces-verbaal gemaakt. Vervolgens heeft appellant de stukken overgelegd en is een datum voor arrest bepaald. Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Den Haag van 11 juli 2017; veroordeelt appellant in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerde tot op heden begroot op € 716,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M. Flipse, D. Aarts en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2018 in aanwezigheid van de griffier. 1. De door de rechtbank in het vonnis van 11 juli 2017 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende: a. Appellant en geïntimeerde zijn broers. b. Geïntimeerde, thans 39 jaar oud, heeft bij een auto-ongeluk in 2000 een dwarslaesie opgelopen en is daardoor afhankelijk van zorg. Hij is voor 100% arbeidsongeschikt verklaard en ontvangt een WIA-uitkering en een persoonsgeboden budget (hierna: pgb). c. Vanaf, in elk geval, 1 juli 2008 bestond tussen partijen een overeenkomst op grond waarvan appellant voor onbepaalde tijd gedurende 32 uur per week geïntimeerde verzorgde tegen een vergoeding van € 2.800,- per maand. De moeder van geïntimeerde (hierna: de moeder) regelde voor hem de administratie. Geïntimeerde had haar daartoe een volmacht verstrekt. d. Bij beschikking van 15 december 2015 heeft de rechtbank Den Haag geïntimeerde op verzoek van de moeder en appellant onder curatele gesteld met benoeming van de moeder en appellant als curatoren. Geïntimeerde is in die procedure niet verschenen. e. Rond het overlijden van de vader van partijen begin 2016 zijn er tussen hen en in de familie spanningen opgetreden. f. Op 21 maart 2016 heeft geïntimeerde aan appellant bij e-mail onder meer het volgende geschreven: “(..) Vanaf heden geef ik je hierbij op staande voet ontslag. Je hoeft niet meer voor mij te komen zorgen. Jullie verduisteren mijn post, waardoor ik niet op de zitting van de rechtbank kon komen opdagen voor de curatelestelling. Hierdoor zijn jullie onterecht benoemd tot curators. (..) Voor voorlopig wens ik alleen nog maar zakelijk contact met jullie. Ik en [naam] willen tot rust komen en wensen wij geen familiair contact met jullie. Zakelijke contacten wens ik via huis telefoon. (..)” g. Na 21 maart 2016 heeft geïntimeerde appellant niet meer toegelaten tot zijn woning en heeft appellant hem geen zorg meer verleend. h. Bij beschikking van 12 oktober 2016 van dit hof is de eerder genoemde beschikking tot ondercuratelestelling van geïntimeerde vernietigd en is het inleidend verzoek daartoe afgewezen. i. Bij besluit van 28 december 2016 heeft het UWV aan appellant de door hem per 1 augustus 2016 aangevraagde WW-uitkering geweigerd. Bezwaar van appellant heeft niet tot een andere uitkomst geleid. j. Bij uitspraak van de rechtbank Den Haag van 6 oktober 2017, tussen appellant en het UWV gewezen, is het beroep van appellant tegen deze beslissing op bezwaar ongegrond verklaard. k. Bij beschikking van 3 januari 2017 van het Zorgkantoor is naar aanleiding van een fraudeonderzoek de zorg die vanuit het pgb is betaald aan appellant en de moeder afgekeurd en is aangekondigd dat deze van hen wordt teruggevorderd . 2. Appellant vordert – kort gezegd en voor zover hier van belang – een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst met geïntimeerde niet rechtsgeldig is beëindigd en voortduurt en veroordeling van geïntimeerde tot doorbetaling van loon vanaf 1 augustus 2016 ad € 2.800,- bruto per maand, vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente en tot afgifte van loonspecificaties. Verder vordert appellant een verklaring voor recht dat hij sinds 2007 in loondienst is bij geïntimeerde en de voorwaardelijke veroordeling van geïntimeerde tot betaling van het bedrag dat de SVB of CZ Zorgkantoor van hem terugvordert. 3. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Volgens de kantonrechter was geen sprake van een gezagsverhouding tussen geïntimeerde en appellant, zodat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestond. Verder heeft appellant, aldus de kantonrechter, na 21 maart 2016 geen zorgtaken meer uitgevoerd, zodat hij ook op basis van de tussen partijen bestaande zorgovereenkomst geen recht heeft op enige vergoeding. 4. Met zijn eerste grief komt appellant op tegen het oordeel dat geen sprake was van een gezagsverhouding, zodat niet aan alle elementen van een arbeidsovereenkomst is voldaan. Beide partijen meenden, aldus appellant, dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Geïntimeerde heeft zich als werkgever gedragen, er is een arbeidsovereenkomst gesloten en er is loonheffing en premies ingehouden op het loon van appellant. Het standpunt van geïntimeerde achteraf dat geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst, heeft ingrijpende financiële gevolgen voor appellant. Hij mist daardoor zijn aanspraak op een WW-uitkering en het Zorgkantoor vordert aan hem uitbetaalde bedragen terug, omdat hij geen zorg zou hebben geleverd. Dat appellant medecurator was van geïntimeerde is niet relevant, omdat appellant aan die benoeming geen uitvoering heeft gegeven. 5. Deze grief faalt. Daarbij is in de eerste plaats van belang het karakter van de overeenkomst tussen partijen. Bij de beantwoording van de vraag of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de manier waarop partijen uitvoering en inhoud hebben gegeven aan die rechtsverhouding. Verder is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien. Of partijen hun overeenkomst al dan niet als een arbeidsovereenkomst hebben betiteld speelt geen rol, omdat door deze uiterlijke schijn heen moet worden gekeken naar het wezen van de rechtsverhouding. 6. Achtergrond in deze zaak is dat geïntimeerde op grond van artikel 3.3.3 van de Wet langdurige zorg (en daarvoor op grond van de AWBZ) een pgb ontvangt, waarmee hij zelf betalingen doet voor de door hem benodigde zorg. De betalingen vanuit het pgb aan de zorgverlener vinden plaats door het SVB. Door partijen zijn tenminste twee schriftelijke overeenkomsten gesloten volgens een model arbeidsovereenkomst van het Servicecentrum PGB van het SVB (productie 1 bij memorie van grieven). Op grond van de ‘Verklaring opting-in’ van mei 2007 hield het SVB op de vergoeding aan appellant loonheffing en inkomensafhankelijke bijdrage Zvw in. Deze verklaring (productie 12 bij memorie van grieven) is overigens ondertekend door appellant enerzijds en de moeder anderzijds en niet door geïntimeerde zelf. De overeenkomst tussen partijen strekt ertoe dat uitvoering wordt gegeven aan een van de doelen van de Wet langdurige zorg, namelijk zorgverlening aan de budgethouder met een zo groot mogelijke maatschappelijke zelfstandigheid voor de budgethouder. Reeds blijkens het door SVB aan partijen verschafte en door hen gehanteerde model zorgovereenkomst, kan die zorg op verschillende manieren worden gerealiseerd, waarvan het aangaan van een arbeidsovereenkomst slechts een van de mogelijkheden is. 7. Tussen partijen bestond alleen dan een arbeidsovereenkomst als hun overeenkomst voldeed aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst die is gegeven in artikel 7:610 lid 1 BW. Bij de beoordeling daarvan speelt genoemd zorgkarakter van het werk een rol, in samenhang met het feit dat appellant deze zorg verleende als broer van geïntimeerde en dat nog onder de regie van de moeder van partijen, die de genoemde zorgovereenkomsten en ‘verklaring opting-in’ namens geïntimeerde ondertekende. Die omstandigheden maken dat al betwijfeld kan worden of tussen partijen sprake was van een gezag relatie. De gezag relatie is echter in ieder geval aan de zorgovereenkomst komen te ontvallen doordat geïntimeerde bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 15 december 2015 - mede op verzoek van appellant - onder curatele is gesteld en appellant benoemd is tot (mede)curator van geïntimeerde, als gevolg waarvan geïntimeerde handelingsonbekwaam werd en appellant, samen met de moeder, zijn vertegenwoordiger werd. Daarmee is niet te verenigen dat een onder curatele gestelde gezag uitoefent over zijn curator in het kader van een tussen hen bestaande arbeidsrelatie. Dat de ondercuratelestelling nadien bij beschikking van 12 oktober 2016 is vernietigd door dit hof, maakt dit niet anders. Artikel 1:384 BW bepaalt dat pas vanaf dat moment de taak van de curator een einde neemt en dat de inmiddels door de curator verrichte handelingen voor de onder curatele gestelde verbindend blijven. Alle overige argumenten die appellant heeft aangevoerd, waaronder het argument dat de tussen partijen gesloten overeenkomst als ‘arbeidsovereenkomst’ is aangeduid en dat loonheffing en premies op het loon van appellant zijn ingehouden, stuiten hierop af en behoeven dus geen nadere bespreking. 8. Grief II keert zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat geïntimeerde op 21 maart 2016 de zorgovereenkomst met onmiddellijke ingang heeft beëindigd, dat geïntimeerde vanaf 21 maart 2016 geen zorgtaken heeft verricht en dat geïntimeerde daarom uit hoofde van de zorgovereenkomst aan appellant geen vergoeding verschuldigd is. Volgens appellant was geïntimeerde op 21 maart 2016 handelingsonbekwaam en kon hij de overeenkomst niet beëindigen. Bovendien heeft de moeder in haar hoedanigheid van curator het door geïntimeerde aan appellant gegeven ontslag vernietigd. Appellant heeft ook niet in het ontslag berust. Er was geen sprake van een overeenkomst van opdracht, maar een arbeidsverhouding, aldus nog steeds appellant. 9. Zoals bij de behandeling van grief I al is vastgesteld, was van een arbeidsovereenkomst ten tijde van de opzegging geen sprake. Anders dan appellant meent, dient de overeenkomst tussen partijen te worden geduid als een overeenkomst van opdracht. Appellant heeft immers, anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst, werkzaamheden verricht ten behoeve van geïntimeerde die in iets anders bestonden dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. Ingevolge artikel 7:408 lid 1 BW kan de opdrachtgever te allen tijde de overeenkomst opzeggen. Op grond van lid 3 van dit artikel is een natuurlijk persoon die een opdracht heeft verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, behoudens artikel 7:406 BW, ter zake van een opzegging geen schadevergoeding verschuldigd. 10. Geïntimeerde was op het moment van zijn opzegging van de zorgovereenkomst formeel handelingsonbekwaam. Ingevolge artikel 3:31 lid 2 BW is een rechtshandeling van een onbekwame vernietigbaar. De moeder van partijen heeft geïntimeerde ook meegedeeld dat ‘het ontslag ongeldig was’. Het hof is echter van oordeel dat het, mede gelet op wat geïntimeerde in de memorie van antwoord heeft aangevoerd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als appellant zich kan beroepen op de vernietiging van de opzegging door zijn medecurator. In het andere geval zou dit immers betekenen dat geïntimeerde zich persoonlijk moest laten verzorgen door zijn broer met wie hij inmiddels in onmin leefde. Dit geldt temeer in een situatie als de onderhavige waarin de curatele (relatief) kort geduurd heeft, de curator een ingrijpende beslissing heeft genomen door de opzegging te vernietigen, de onder curatele gestelde het daar niet mee eens was en bovendien de beschikking tot ondercuratelestelling nadien is vernietigd op de grond dat noch uit het voorliggende dossier noch uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat een of meer gronden voor een curatelestelling aanwezig waren. 11. Ten overvloede neemt het hof nog in aanmerking het op 13 december 2006 tot stand gekomen VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap (Trb. 2007, 169), in werking getreden 14 juli 2016, dat in artikel 12 lid 4 onder meer bepaalt dat de partijen bij dat verdrag dienen te waarborgen dat maatregelen met betrekking tot de uitoefening van handelingsbekwaamheid de rechten, wil en voorkeuren van de desbetreffende persoon respecteren, vrij zijn van conflicterende belangen of onbehoorlijke beïnvloeding, proportioneel zijn en toegesneden zijn op de omstandigheden van de persoon in kwestie. De omstandigheid dat geïntimeerde onder curatele is gesteld – nota bene zonder in de procedure te zijn verschenen en te zijn gehoord – mag er, zeker als die onder curatele stelling nadien in hoger beroep is vernietigd, niet toe leiden dat zijn recht om zelf te bepalen wie hem verzorgt – een hoogst persoonlijk recht waaraan de verstrekking van het pgb juist tegemoet komt – kan worden geblokkeerd door zijn verzorger. 12. Nu de grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Appellant zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 13. Het bewijsaanbod van appellant dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd.