ECLI:NL:GHDHA:2019:501

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

zaaknummer : 200.248.968/01

rekestnummer rechtbank : FA RK 18-2980

zaaknummer rechtbank : C/09/552007

beschikking van de meervoudige kamer van 27 februari 2019

inzake

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] (Frankrijk),

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat mr. M. Erkens te Den Haag,

tegen

Raad voor de Kinderbescherming Haaglanden,

gevestigd te Den Haag,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: de raad.

Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt:

1. Stichting Jeugdbescherming West Zuid-Holland,

gevestigd in Den Haag,

hierna te noemen: de gecertificeerde instelling;

2. [de vader] ,

wonende in [woonplaats] ,

hierna te noemen: de vader.

1 Het verloop van het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 2 augustus 2018, uitgesproken onder voormeld zaak- en rekestnummer (hierna: de bestreden beschikking).

2.1 De moeder is op 2 november 2018 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

2.2 De gecertificeerde instelling heeft op 11 december 2018 een verweerschrift ingediend.

2.3 Het hof heeft verder van de zijde van de moeder ontvangen:

- op 9 november 2018 een journaalbericht van 8 november 2018, met bijlage;

- op 8 januari 2019 een journaalbericht van 7 januari 2019 met bijlagen.

2.4 De hierna te noemen minderjarigen hebben hun mening per brief kenbaar gemaakt. Het hof heeft deze brieven ontvangen op 7 januari 2019.

2.5 De mondelinge behandeling heeft op 10 januari 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat en door [tolk] , tolk in de Franse taal;

- [vertegenwoordiger van de raad] , namens de raad;

- [vertegenwoordiger van de GI] , namens de gecertificeerde instelling;

- de vader.

De advocaat van de moeder heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:

het huwelijk van de vader en de moeder is door echtscheiding ontbonden;

de moeder en de vader zijn de ouders van de minderjarigen:

[de minderjarige 1] , geboren [in] 2002 in [geboorteplaats]

(hierna te noemen: [de minderjarige 1] ), en

[de minderjarige 2] , geboren [in] 2003 in [geboorteplaats] (hierna te noemen: [de minderjarige 2] );

de moeder en de vader waren tot aan de bestreden beschikking gezamenlijk met het ouderlijk gezag belast;

de kinderrechter heeft bij beschikking van 23 augustus 2017 de ondertoezichtstelling van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] verlengd van 25 augustus 2017 tot 6 augustus 2018, alsmede voor dezelfde duur een machtiging verleend om [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] gedurende dag en nacht uit huis te plaatsen bij de vader. Deze maatregelen zijn laatstelijk verlengd tot 6 augustus 2019.

[de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] wonen sinds 2014 bij de vader.

4 De omvang van het geschil

4.1 Bij de bestreden beschikking is het ouderlijk gezag van de moeder over [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] beëindigd. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.2 De moeder is het niet met deze beslissing eens.

4.3 De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

- primair: het verzoek van de raad alsnog af te wijzen;

- subsidiair: de beslissing aan te houden in afwachting van de resultaten van een onderzoek ex artikel 810a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.) zoals in de motivering van het zelfstandig verzoek geformuleerd.

4.4 De gecertificeerde instelling verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en het zelfstandig verzoek van de moeder af te wijzen.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking;

wijst het inleidend verzoek van de raad tot beëindiging van het gezag van de moeder over de minderjarigen alsnog af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Zonneveld, C.M. Warnaar en G.D. Hoekstra, bijgestaan door mr. R.R. Warmerdam als griffier, en is op 27 februari 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

5.1 In geschil zijn:

- de beëindiging van het ouderlijk gezag van de moeder over [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] ;

- het zelfstandig verzoek van de moeder om [psycholoog] van psychologiepraktijk [psychologiepraktijk] opdracht te geven tot een onderzoek ex artikel 810a lid 2 Rv.

De beëindiging van het gezag

5.2 De moeder voert – samengevat – het volgende aan.

[de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] wonen al een paar jaar bij hun vader. De raad wil daarom dat de kinderbeschermingsmaatregel van uithuisplaatsing kan worden beëindigd. Omdat de vader de rechtbank niet wilde verzoeken om het hoofdverblijf van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] bij hem te bepalen en ook geen verzoek om het eenhoofdig gezag op grond van artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) heeft gedaan, heeft de raad de rechtbank verzocht het gezag van de moeder op grond van artikel 1:266 BW te beëindigen. De procedure van gezagsbeëindiging op grond van 1:266 BW om op deze manier een einde te maken aan de kinderbeschermingsmaatregel(en), levert volgens de moeder een oneigenlijk gebruik van het wetsartikel op en is in strijd met het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel. Artikel 1:266 BW is namelijk niet bedoeld voor situaties als de onderhavige en kent geheel andere criteria dan een verzoek om eenhoofdig gezag op grond van artikel 1:253n BW. De moeder accepteert bovendien dat de kinderen bij hun vader wonen. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank benadrukt dat het belangrijk is dat [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] rust en duidelijkheid krijgen. Maar de continuïteit en stabiliteit staan volgens de moeder niet ter discussie: de kinderen wonen bij de vader en kunnen hier ook blijven wonen. De moeder wenst alleen contact met de kinderen. Het belang en het recht van de kinderen is volgens de moeder zonder meer gelegen in gelijkwaardig ouderschap, contact met de beide ouders en dus in het contactherstel. Op grond van HR 17 januari 2014, ECL:NL:HR:2014:91 heeft de rechter hier ook een expliciete taak in. De moeder stelt hierbij dat de kinderen voorafgaand aan de uithuisplaatsing helemaal geen weerstand tegen haar hadden. Na de uithuisplaatsing is het contact door jeugdbescherming verbroken en is de weerstand pas gekomen, ook omdat de kinderen last hadden van de scheiding en van een loyaliteitsconflict als gevolg hiervan. Elke poging van de moeder om contact met haar kinderen via de rechter af te dwingen stuit op weerstand die vervolgens tegen de moeder wordt gebruikt. De onmacht van de moeder is daarom groot. Ze zoekt hierbij ook hulp voor zichzelf: zo heeft zij diverse trainingen gedaan om rustig te blijven en heeft zij steun van meerdere psychologen in Frankrijk. Voor de moeder, [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] blijft het gemis en de onduidelijkheid over het contact voortbestaan. Bovendien blijft dit recht op contact ook bestaan als het gezag van de moeder is beëindigd.

Verder wijst de moeder op het Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Het beëindigen van het ouderlijk gezag is volgens haar een vergaande inbreuk op artikel 8 EVRM. In het kader van dit artikel, evenals op grond van artikel 3 van het VN-Kinderrechtenverdrag (hierna: IVRK) en artikel 1:266 BW moet een volledige belangenafweging plaatsvinden. Deze belangenafweging is nu nog onvoldoende gemaakt. De beide ouders zijn onderzocht door het Ambulatorium daaruit zijn geen contra-indicaties gebleken voor het gedeeld ouderschap. Volgens de moeder is het daadwerkelijke probleem gelegen in het loyaliteitsconflict van de kinderen na de echtscheiding, niet in moeders verantwoordelijkheden op grond van 1:247 BW. Er is verder in het geheel geen aandacht voor de vraag of de kinderen klem en verloren zitten en of de gezagsbeëindiging hierin een oplossing is.

5.3 De raad geeft ter zitting – samengevat – aan dat de gronden aanwezig zijn voor een gezagsbeëindigende maatregel op grond van artikel 1:266 BW. De situatie is begonnen als een echtscheidingsstrijd waartussen [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] klem raakten. De moeder kon volgens de raad de verzorging van de minderjarigen hierna niet langer aan, wat uiteindelijk tot de machtiging uithuisplaatsing leidde. Het lukt de moeder volgens de raad nog steeds niet om zich neer te leggen bij de besluiten die worden genomen. In het verleden zijn daarbij procedures opgestart omdat de moeder haar toestemming niet gaf als er belangrijke beslissingen over de kinderen moesten worden genomen. De kinderen hebben last van die procedures omdat zij nu op een leeftijd zijn dat telkens naar hun mening wordt gevraagd. De raad vindt het daarom belangrijk dat de kinderen nu rust en duidelijkheid hebben. Zij lijken dit te krijgen van de vader, waardoor het nu goed met hen gaat. Wanneer het gezag van de moeder wordt beëindigd, kunnen de kinderen bij de vader blijven wonen en kan de machtiging uithuisplaatsing ook worden beëindigd. De raad is dan ook van mening dat de aanvaardbare termijn voor [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] is verstreken. Daarom acht de raad een gezagsbeëindiging noodzakelijk. Dit staat los van eventuele omgang tussen de moeder, [de minderjarige 2] en [de minderjarige 1] . De kinderen hebben het recht op een onbelast contact met hun moeder. Hierbij is het wel belangrijk dat de moeder zich niet op een wijze positioneert die voor [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] negatief is. De kinderen hebben eerst rust nodig en moeten niet langer het gevoel hebben dat zij iets met hun moeder ‘moeten’ doen. De vader staat het toe dat de kinderen contact met de familie van de moeder hebben, waardoor de kinderen nog in aanraking komen met de Franse taal en cultuur. In 2018 zijn de kinderen op skivakantie geweest met de familie van de moeder. Deze vakantie is helaas niet goed verlopen. Wat een positieve ervaring had moeten zijn, is uiteindelijk voor [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] een teleurstelling geworden. De ondertoezichtstelling loopt door tot augustus 2019. Wellicht dat de ondertoezichtstelling hierna kan worden beëindigd.

5.4 De gecertificeerde instelling voert als volgt – samengevat – verweer tegen de stellingen van de moeder. De gecertificeerde instelling had én heeft niet de verwachting dat de moeder binnen een aanvaardbare termijn weer de zorg voor [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] kan dragen. [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] hebben daarbij recht op duidelijkheid over hun perspectief. De moeder voldoet niet aan de voorwaarden voor een thuisplaatsing van de kinderen. Daarnaast startte de moeder vanwege haar gezagspositie allerlei juridische procedures, wat telkens veel spanning en onduidelijkheid bij de kinderen geeft. Ook moesten vanwege haar gezagspositie procedures worden aangespannen, zoals een vervangende toestemming voor een GGZ-behandeling of voor de aanvraag van een paspoort in 2014. Er is verder volgens de gecertificeerde instelling wel degelijk onduidelijkheid of de kinderen bij de vader blijven wonen, omdat de kinderen daar wonen op basis van een machtiging tot uithuisplaatsing. Dit is, evenals de ondertoezichtstelling, een tijdelijke maatregel. Ook zonder gezag hebben de moeder, [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] recht op contact met elkaar en is het belangrijk dat zij samen een gezonde relatie kunnen opbouwen. Uiteraard hebben [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] volgens de gecertificeerde instelling last van het ontbreken van het contact en missen zij een gezond contact met hun moeder.

5.5 Ter zitting geeft de vader aan dat het goed gaat met [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] . [de minderjarige 2] gaat waarschijnlijk naar 3 HAVO, [de minderjarige 1] doet eindexamen. De vader geeft de kinderen de ruimte om in contact te blijven met de Franse cultuur en hun Franse familie.

Met kerst wilde [de minderjarige 2] een Franse boomschorstaart maken, waarop de moeder haar foto’s van deze taart stuurde ter uitleg. De kinderen zijn er trots op dat zij deels Frans zijn. Ook zijn zij er trots op dat zij het op school goed doen. Volgens de vader zijn zij erg veerkrachtig. Ten aanzien van de gezagsbeëindiging, geeft de vader aan dat er nog wel degelijk strijd is tussen de ouders. De laatste keer was ten aanzien van de paspoortkwestie die de gecertificeerde instelling ook benoemde. De vader heeft de moeder gevraagd mee te denken bij de schoolkeuze, maar daarop heeft hij geen reactie van de moeder gehad. De vader mist vaak de betrokkenheid van de moeder bij de kinderen. Ten aanzien van het hoofdverblijf bij de vader, geeft de vader aan dat de moeder hem nooit te kennen heeft gegeven dat zij akkoord is als het hoofdverblijf bij hem wordt bepaald. Het beëindigen van het ouderlijk gezag zal volgens de vader geen invloed hebben op de omgang. Als de kinderen omgang met hun moeder willen, dan staat de vader hier gewoon achter. De moeder is nog niet op recente voorstellen tot omgang van de vader ingegaan. De vader hoopt dat er rust in de situatie komt.

5.6 Het hof overweegt ten aanzien van de beëindiging van het gezag van de moeder als volgt.

De reikwijdte van artikel 1:266 BW

5.6.1 Op grond van artikel 1:266 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechtbank het gezag van een ouder beëindigen als:

a. een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en de ouder niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 247, tweede lid, in staat is te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, of

b. de ouder het gezag misbruikt.

Op grond van artikel 1:267 lid 1 BW kan de beëindiging van het gezag worden uitgesproken op verzoek van de raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie.

Dit betekent dat het hof de vraag moet beantwoorden of de gronden, die de raad aan het verzoek ten grondslag legt voor de beëindiging van het gezag van de moeder ten tijde van de bestreden beschikking aanwezig waren en nog zijn en of deze gronden voldoen aan de vereisten van het voornoemde artikel 1:266 lid 1 BW. Daarbij speelt in dit geval een rol dat sprake was van gezamenlijk gezag van de ouders en dat de gezagsbeëndiging van de moeder in dit geval ook via een andere weg kon worden verzocht en wel door de gezaghebbende vader, bij wie [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] woonachtig zijn, met een beroep op het bepaalde in artikel 1:253n BW op grond waarvan andere vereisten gelden.

5.6.2 Ter vereenvoudiging van de kinderbeschermingsmaatregelen, zijn op 1 januari 2015 voor het jeugdrecht belangrijke wetswijzigingen doorgevoerd, waaronder de gezagsbeëindigende maatregel. Met de wetswijzigingen is beoogd om het recht van een kind op een gezonde en evenwichtige opvoeding centraal te stellen (Kamerstukken II 2008/09, 32015, 3, p.6). De wetswijziging moest het eenvoudiger maken om te kiezen voor de kinderbeschermingsmaatregel die het meest aansluit bij de omstandigheden waarin de minderjarige zich bevindt, zodat keuzes op maat voor de minderjarige worden gestimuleerd (Kamerstukken II 2008/09, 32015, 3, p.7). De formulering van de rechtsgronden is om die reden kindgericht. Zo kan de gezagsbeëindigende maatregel worden uitgesproken als de minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd en de ouder niet in staat is de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding te dragen binnen een voor de minderjarige aanvaardbare termijn. Deze termijn wordt geformuleerd in de parlementaire geschiedenis als ‘de periode van onzekerheid die het kind kan overbruggen zonder verdergaande ernstige schade op te lopen voor zijn ontwikkeling, over in welk gezin hij zal opgroeien’ (Kamerstukken II 2008/09, 32015, 3 (MvT), p.34). Ook kan het gezag worden beëindigd als de ouder het gezag misbruikt.

5.6.3 Het hof begrijpt dat de raad als gronden voor de gezagsbeëindiging – samengevat – aanvoert dat sprake is van een ernstige ontwikkelingsbedreiging door de strijd die moeder voert, dat het perspectief van de minderjarigen bij de vader ligt en dat het in hun belang is dat de machtiging uithuisplaatsing wordt opgeheven. Het hof overweegt als volgt. [de minderjarige 2] en [de minderjarige 1] wonen sinds 2014 bij hun vader en ontwikkelen zich hier goed. Ze doen het bijvoorbeeld ook goed op school. De moeder verzet zich niet tegen het verblijf van de kinderen bij hun vader. De vader is in staat gebleken om zelfstandig een schoolkeuze te maken. De moeder heeft op het verzoek van de vader om toestemming niet gereageerd, maar zich ook niet tegen de door de vader gemaakte schoolkeuze verzet. Niet gebleken is dat de moeder de uitoefening van het gezag, waaraan feitelijk al enige tijd vooral door de vader invulling wordt gegeven, bemoeilijkt. De raad, de gecertificeerde instelling en de vader hebben ter zitting voorbeelden genoemd uit 2014 en 2015 waarin procedures tussen de ouders omtrent gezagskwesties speelden, maar gaven hierbij tegelijkertijd aan geen meer recente voorbeelden te kunnen noemen.

De raad en de gecertificeerde instelling lijken tot uitgangspunt te nemen dat, nu terugplaatsing bij de moeder niet meer aan de orde is, het gezag moet worden beëindigd. Uit het gegeven dat het perspectief niet bij moeder ligt volgt echter niet zonder meer dat zij niet in staat is de verantwoordelijkheid voor de zorg en opvoeding binnen een aanvaardbare termijn te dragen. Het feit dat bij gescheiden ouders een kind bij één van hen het (hoofd)verblijf heeft en naar verwachting zal houden, betekent niet dat de andere ouder per definitie niet in staat is tot het dragen van die verantwoordelijkheid. Indien een ouder van mening is dat sprake is van een situatie waarin op grond van de in artikel 1:251a BW genoemde criteria het gezamenlijk gezag moet worden beëindigd, kan deze zich op grond van artikel 1:253n BW tot de rechter wenden.

Het hof begrijpt dat de raad stelt dat de kinderbeschermingsmaatregel van de uithuisplaatsing in feite een lege huls is geworden, nu de kinderen al lange tijd bij hun vader wonen en zich hier goed ontwikkelen. De wens deze kinderbeschermingsmaatregel te kunnen beëindigen en het hoofdverblijf van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] definitief bij de vader te kunnen bepalen, ligt – zoals de raad ter zitting naar voren heeft gebracht – ten grondslag aan de onderhavige procedure. Naar het oordeel van het hof is artikel 1:266 BW echter niet voor dergelijke situaties bedoeld. Aan de vereisten om een gezagsbeëindigende maatregel uit te spreken wordt naar het oordeel van het hof dan ook niet voldaan. Niet is gebleken dat de ontwikkeling van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] op dit moment ernstig (door de moeder) wordt bedreigd.

De gezagsbeëindiging in het licht van artikel 8 EVRM

5.6.4 Het hof betrekt bij zijn oordeel het bepaalde in artikel 8 EVRM (het recht op de eerbiediging van het familie- en gezinsleven). Het ouderlijk gezag is een fundamenteel onderdeel van het gezinsleven (EHRM 28 november 1988, Series A. vol. 44, NJ 1991/541 (Nielsen)). Ook deze vorm van het gezinsleven – en in het bijzonder de rechten van ouders om op verantwoorde wijze het ouderlijk gezag over hun kinderen uit te oefenen – wordt door artikel 8 EVRM erkend en beschermd. Een kinderbeschermingsmaatregel als de gezagsbeëindigende maatregel wordt door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens beschouwd als een inbreuk op het gezag en dus als een inmenging in het familie- en gezinsleven. Bij een dergelijke inmenging moet worden onderzocht of deze inmenging gerechtvaardigd is op grond van het bepaalde in artikel 8 lid 2 EVRM.