ECLI:NL:GHDHA:2019:95

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.225.509/01 Rolnummer rechtbank : 5466585\ CV EXPL 16-44107 arrest van 22 januari 2019 inzake GGN Mastering Credit N.V., gevestigd te Utrecht, appellante, hierna te noemen: GGN, advocaat: mr. J. Verbeeke te Rotterdam, tegen Nediver B.V., gevestigd te Barendrecht, geïntimeerde, hierna te noemen: Nediver, advocaat: mr. M. Bonarius te Rotterdam. Bij exploot van 6 oktober 2017 is GGN in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam team kanton, locatie Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 7 juli 2017. Bij arrest van 19 december 2017 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 18 januari 2018. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven heeft GGN vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met productie) heeft Nediver de grieven bestreden. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 1. Partijen hebben de in het bestreden vonnis door de kantonrechter vastgestelde feiten niet bestreden. Het hof gaat dan ook van die feiten uit. 2. Met wat verder in hoger beroep is komen vast te staan, gaat het in deze zaak kort gezegd om het volgende. 2.1 Nediver heeft GGN op of omstreeks 14 oktober 2013 opdracht gegeven tot invordering van aan [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) uitgeleende gelden. 2.2 [betrokkene] is op 21 februari 2014 bij verstek veroordeeld om aan Nediver € 10.666,74 met rente en kosten te betalen. 2.3 Bij exploot van 14 oktober 2014 is namens Nediver en twee andere schuldeisers ten laste van [betrokkene] onder de Gemeente Rotterdam (hierna: de gemeente) executoriaal derdenbeslag gelegd (hierna: het eerste beslag). De deurwaarder die het eerste beslag heeft gelegd, is de tot inning bevoegde deurwaarder als bedoeld in artikel 478 lid 1 Rv (hierna: de eerste deurwaarder). 2.4 Op 17 oktober 2014 heeft gerechtsdeurwaarder [X] (hierna: [de gerechtsdeurwaarder X] ) op verzoek van ING Bank N.V. (hierna: ING) ook ten laste van [betrokkene] beslag gelegd onder de gemeente (hierna: het tweede beslag). 2.5 GGN heeft op 7 november 2014 € 17.807,30 van de gemeente ontvangen. Dit bedrag is verdeeld over de drie dossiers van GGN waarbij aan Nediver € 12.415,54 is toebedeeld. 2.6 Op 11 november 2014 heeft GGN € 9.192,- ter attentie van Nediver overgemaakt naar een opgeheven rekening op naam van Nediver (hierna: de eerste betaling). Bij brief van dezelfde datum aan Nediver heeft GGN melding gemaakt van de afdracht en het rekeningnummer waar het bedrag naartoe was overgemaakt. 2.7 Op 11 november 2014 om 19:17 uur ontving een medewerker van GGN een e-mail van gerechtsdeurwaarder [X] in haar persoonlijke e-mailbox. In het bericht werd gemeld dat het tweede beslag was gelegd. De vordering van ING bedroeg op dat moment € 182.218,28. Op 14 november 2014 heeft de betreffende medewerker van GGN in de dossiers van het eerste beslag aangetekend dat er vanwege een aanmelding van een collega deurwaarder niet moest worden afgewikkeld en moest worden herverdeeld. 2.8 Bij schrijven van 17 november 2014 heeft GGN Nediver verzocht de eerste betaling terug te betalen. Op diezelfde datum heeft GGN de eerste betaling terugontvangen vanwege een onjuist rekeningnummer. 2.9 Nediver heeft op basis van een op 20 november 2014 gemaakte nieuwe verdeling € 1.093,- toebedeeld gekregen. Op 24 januari 2016 is door GGN aan Nediver € 1.088,33 overgemaakt op een ander, bestaand, rekeningnummer van Nediver. 2.10 Nediver heeft in eerste aanleg gevorderd GGN te veroordelen tot betaling van € 12.415,54, dan wel € 9.192,-, met nevenvorderingen. 2.11 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis GGN veroordeeld tot betaling van € 8.938,27 te vermeerderen met rente en kosten. 2.12 GGN is van deze veroordeling in hoger beroep gekomen. Grief 1 2.13 Grief 1 komt op tegen het oordeel van de kantonrechter in overweging 5.1 van het bestreden vonnis dat GGN aansprakelijk is voor beroepsfouten van de door haar ingeschakelde deurwaarder. GGN beroept zich er in dat verband op dat Nediver niet GGN maar de deurwaarder had moeten dagvaarden. 2.14 De grief faalt. Niet in geschil is dat Nediver GGN en niet een individuele deurwaarder heeft ingeschakeld om gelden bij [betrokkene] te incasseren, en dat Nediver GGN dus heeft gemachtigd zo nodig tot executie over te gaan. De rechtsverhouding tussen Nediver en GGN wordt beheerst door een tussen hen gesloten overeenkomst van opdracht. Verder is niet in geschil dat GGN bij de uitvoering van deze overeenkomst één of meer (gerechts)deurwaarders heeft geïnstrueerd. Ter beoordeling staat of GGN is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst vanwege een mogelijke beroepsfout van de door haar geïnstrueerde (gerechts)deurwaarder(s) (artikel 6:76 BW). Die kwestie staat los van een vraag die in deze zaak niet aan de orde is, namelijk of GGN op gelijke voet als een deurwaarder aansprakelijk is voor het handelen van de door haar geïnstrueerde (gerechts)deurwaarder(s). Anders dan GGN betoogt, belet de in de Gerechtsdeurwaarderswet verankerde onafhankelijke rechtspositie van de gerechtsdeurwaarder en zijn daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid dus niet dat Nediver GGN in rechte betrekt. Verborgen grief 2.15 GGN betoogt in punt 66 en 67 van de memorie van grieven verder dat Nediver GGN niet kan verplichten tot betaling uit haar eigen vermogen, maar slechts tot afdracht van de door GGN op de kwaliteitsrekening ontvangen gelden. GGN voert daartoe aan dat zij het door de gemeente afgedragen bedrag heeft overgemaakt op een door GGN beheerde kwaliteitsrekening waarvan het saldo aan derden toebehoort. Het hof leest in dat betoog het verweer dat het door Nediver gevorderde op deze grond moeten worden afgewezen. Gelet op het in de memorie van antwoord onder 8 gestelde heeft ook Nediver het betoog van GGN zo opgevat. 2.16 Het verweer slaagt echter niet. Als wordt gekomen tot het oordeel dat GGN is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst leidt dat ertoe dat GGN zelf verplicht is de schade die Nediver daardoor lijdt te vergoeden (artikel 6:74 lid 1 BW). 2.17 Nu grief 1 en de verborgen grief falen, behoeft de door Nediver in haar memorie van antwoord opgeworpen vraag of GGN de verweren die in die grieven zijn te lezen in hoger beroep mag opwerpen geen beoordeling. Grieven 2-5; beroepsfout 2.18 Uitgangspunt is dan ook dat als een beroepsfout van de door GGN ingeschakelde (gerechts)deurwaarder(s) komt vast te staan GGN is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en verplicht is de schade te vergoeden die Nediver door die tekortkoming lijdt. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis zo’n beroepsfout aangenomen omdat de deurwaarder, nadat hij op de hoogte was geraakt van het tweede beslag, in weerwil van de verdeling en de daaruit voortvloeiende eerste betaling de executieopbrengst heeft herverdeeld. Met de overige grieven legt GGN, naar het hof begrijpt, dat oordeel in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. 2.19 Bij de beantwoording van de vraag of de door GGN geïnstrueerde (gerechts)deurwaarder(s) een beroepsfout valt aan te rekenen als gevolg waarvan Nediver schade heeft geleden, is het volgende uitgangspunt. 2.19.1 Als een deurwaarder (als eerste) namens één of meer schuldeisers beslag legt onder een derde, zoals in dit geval onder de gemeente, is die derde verplicht om het bedrag dat door het beslag wordt getroffen aan de deurwaarder af te dragen. Dit bedrag komt niet alleen toe aan de schuldeisers namens wie door de eerste deurwaarder beslag wordt gelegd, maar ook aan de schuldeisers namens wie op een later moment door een tweede of volgende deurwaarder beslag wordt gelegd, mits dit latere beslag wordt gelegd voordat de derde het verschuldigde bedrag aan de eerste deurwaarder heeft betaald. 2.19.2 Om te zorgen dat alle schuldeisers die aanspraak kunnen maken op (een deel van) het door de derde betaalde bedrag bekend zijn, moeten de beslagleggende deurwaarders en de derde-beslagene elkaar informeren over de gelegde beslagen. De derde-beslagene is verplicht tot het doen van verklaring als bedoeld in artikel 476a lid 1 Rv zodra vier weken zijn verstreken na het leggen van het (eerste) beslag. De derde-beslagene moet in die verklaring een opgave doen van eventuele andere liggende beslagen (met vermelding van de deurwaarders die ze hebben gelegd en de tijdstippen waarop ze zijn gelegd, artikel 476a lid 2, aanhef en onder d, Rv). Daarnaast legt artikel 478 lid 3 Rv zowel een verplichting op de beslagleggende deurwaarders om elkaar van de door ieder gelegde beslagen zodra mogelijk op de hoogte te stellen, als op de derde-beslagene om desgevraagd de deurwaarders in te lichten over deze beslagen. 2.19.3 In afwachting van de verdeling zal de (eerste) deurwaarder het geïnde bedrag moeten storten op een kwaliteitsrekening. Het bedrag op de kwaliteitsrekening behoort volgens artikel 19 lid 3 Gerechtsdeurwaarderswet toe aan de gezamenlijke rechthebbenden. Het is vervolgens aan de gezamenlijke schuldeisers, beperkt gerechtigden, geëxecuteerde en executant om tot overeenstemming te komen over de verdeling van de netto-executieopbrengst. Als zij een akkoord bereiken, keert de deurwaarder het aan ieder toekomende deel uit (artikel 480 lid 2 Rv). De verdeling eindigt in dat geval op het moment dat de overeenstemming als hiervoor omschreven, wordt bereikt. 2.19.4 Afdeling 2.2.3 Rv (artikel 480-490d Rv), dat de verdeling van de executieopbrengst regelt, biedt de eerste deurwaarder geen mogelijkheid om een via een akkoord bereikte verdeling aan te tasten of te heropenen. 2.20 Tussen partijen is (terecht) niet in geschil dat, nu het tweede beslag is gelegd vóór de afdracht door de gemeente, de eerste deurwaarder dat afgedragen bedrag mede ten behoeve van ING als beslaglegger heeft geïnd. Partijen houdt, zakelijk weergegeven, verdeeld wat rechtens is nu de executieopbrengst door de eerste deurwaarder tussen enkele schuldeisers (waaronder Nediver) is verdeeld en aan hen is afgedragen, terwijl bij die verdeling en afdracht geen rekening is gehouden met de vordering van ING. Het hof stelt vast dat aan deze afdracht door (de deurwaarder van) GGN niet een door de wet geregelde verdeling op basis van een akkoord ten grondslag lag. Immers, op het moment dat die verdeling werd vastgesteld, was ING als beslaglegger nog niet bij GGN in beeld. Dit betekent dat er niet van kan worden uitgegaan dat ING met die verdeling akkoord was, zodat ook niet kan worden geoordeeld dat de afdracht door (de deurwaarder van) GGN berustte op overeenstemming tussen de gerechtigden over de verdeling van het door de gemeente afgedragen bedrag. 2.21 GGN heeft ter comparitie toegelicht dat het bij de afwikkeling van meerdere ten laste van eenzelfde schuldenaar gelegde derdenbeslagen gangbare praktijk is dat de in artikel 478 lid 1 Rv bedoelde eerste deurwaarder in feite de gehele afhandeling van het beslag op zich neemt, en dus zowel de verdeling van de executieopbrengst vast stelt alsook die verdeling van de netto-executieopbrengst afwikkelt door overmaking van de corresponderende bedragen op de rekening van de gerechtigden, en dat overeenstemming met die verdeling wordt verondersteld. Tussen partijen is niet in geschil dat GGN in dit geval overeenkomstig die praktijk heeft gehandeld. 2.22 Het hof overweegt hierover het volgende. Indien een deurwaarder handelt overeenkomstig de door GGN geschetste praktijk, komt de omstandigheid dat een latere beslaglegger ten onrechte niet in de verdeling is betrokken in beginsel voor rekening en risico van die deurwaarder. De deurwaarder die de verdeling van de executieopbrengst uit eigen beweging vast stelt en op die basis uitkeringen uit de netto-executieopbrengst doet, handelt namelijk niet in overeenstemming met de in de wet voorgeschreven procedure. Artikel 478 lid 1 Rv maakt de eerste deurwaarder slechts inningsbevoegd terwijl artikel 480 lid 2 Rv het aan de aanspraakgerechtigden laat om overeenstemming over de verdeling te bereiken. Indien en voor zover één van de aanspraakgerechtigden als gevolg van deze praktijk schade lijdt doordat hij van de deurwaarder niet het bedrag ontvangt waarop hij recht zou hebben gehad als de wettelijk voorgeschreven procedure was gevolgd, is de betreffende deurwaarder hiervoor in beginsel aansprakelijk. 2.23 Vast staat dat door (de deurwaarder van) GGN bij de verdeling van de executieopbrengst niet de wettelijk voorgeschreven procedure is gevolgd (zie r.o. 2.20). Verder is niet gesteld of gebleken dat GGN enige moeite heeft gedaan om zich ervan te vergewissen dat er tot aan het moment van betaling door de gemeente geen andere beslagen waren gelegd, terwijl dit gelet op de voortvarende afwikkeling die GGN in dit geval heeft betracht geenszins ondenkbaar was. Als gevolg hiervan heeft GGN aanvankelijk een onjuiste verdeling toegepast en heeft zij aan verschillende schuldeisers onjuiste bedragen afgedragen. Schade 2.24 Vast staat dat het bedrag dat uiteindelijk door (de deurwaarder van) GGN aan Nediver is uitgekeerd het bedrag is waarop Nediver rechtens aanspraak had kunnen maken als de vordering van ING direct in de verdeling zou zijn betrokken, zoals had gemoeten volgens de wettelijke procedure. Daaruit volgt dat Nediver geen schade heeft geleden die kan worden toegerekend aan een mogelijke tekortkoming aan de zijde van (de deurwaarder van) GGN. 2.25 Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de herverdeling van de executieopbrengst door (de deurwaarder van) GGN zelf geen tekortkoming betreft. Aangezien aan de eerdere verdeling en afdracht door GGN op basis van de gestelde gangbare praktijk niet een door de wet geregelde verdeling op basis van een akkoord ten grondslag lag (zie r.o. 2.20) kon GGN alsnog een juiste verdeling vaststellen. GGN heeft dit gedaan door een nieuwe verdeling te maken, waarbij alsnog rekening is gehouden met de vordering van ING. Op basis van deze verdeling, waarvan de juistheid op zichzelf niet is betwist, heeft Nediver het wettelijk aan haar toekomende bedrag uitgekeerd gekregen. Dat zij niettemin schade heeft geleden volgt niet, althans onvoldoende uit wat zij heeft aangevoerd. Ten overvloede overweegt het hof nog, dat op zich denkbaar is dat een schuldeiser die als gevolg van een onjuiste verdeling door de deurwaarder (in goed vertrouwen) een te hoog bedrag ontvangt, welk bedrag hij na herverdeling grotendeels moet terugbetalen, als gevolg van deze gang van zaken schade lijdt. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Doordat GGN het aanvankelijk berekende (onjuiste) bedrag had gestort op een niet meer bestaande bankrekening van Nediver, heeft Nediver dit onjuiste bedrag feitelijk nooit ontvangen, zodat evenmin aannemelijk is dat Nediver op dit punt schade heeft geleden. Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam team kanton, locatie Rotterdam van 7 juli 2017; en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van Nediver af; veroordeelt Nediver in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van GGN begroot op € 5.551,52,-, zijnde in eerste aanleg € 1.371,- (€ 471,- aan verschotten + € 900,- aan salaris gemachtigde (3,0 punten × € 300,-)) en in hoger beroep € 4.180,52 (€ 2.032,52 aan verschotten en € 2.148,- aan salaris advocaat (2,0 punten × € 1.074,-)); verklaart het arrest ten aanzien van bovenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, J.M.T van der Hoeven-Oud en M.J. van Cleef-Metsaars en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier. 2.26 De conclusie is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de vorderingen van Nediver alsnog moeten worden afgewezen. Nediver zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld.