ECLI:NL:GHDHA:2020:1191

GERECHTSHOF DEN HAAG Team Belastingrecht meervoudige kamer nummer BK-19/00530 Uitspraak van 10 januari 2020 in het geding tussen: [X] te Maasdijk, belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, de Inspecteur, op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 5 juli 2019, nr. SGR 18/8356. 5. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Meer specifiek is in geschil of het verkochte kan worden aangemerkt als (zelfstandig gedeelte van een) onderneming in de zin van artikel 37d van de Wet OB en of het motiveringsbeginsel is geschonden. Niet in geschil is dat de levering van het verkochte is vrijgesteld van omzetbelasting en dat daarmee de aan die vrijgestelde levering toerekenbare voorbelasting niet voor aftrek in aanmerking komt op grond van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a en slotzin van de eerste alinea, van de Wet OB. 6. Primair is [belanghebbende] van mening dat de naheffingsaanslag niet is gemotiveerd en dat het herstel van dit gebrek niet meer na verjaring van de naheffingstermijn kan plaatsvinden. [Belanghebbende] herinnert zich niet dat tijdens het gesprek op 8 december 2018 is gesproken over het opleggen van de naheffingsaanslag. Subsidiair neemt [belanghebbende] de stelling in dat de levering van het verkochte weliswaar was vrijgesteld van omzetbelasting maar dat dit gelet op het arrest Abbey National (HvJ EG 22 februari 2001, zaak C-408/98) niet betekent dat [belanghebbende] de omzetbelasting over de courtage niet in aftrek mocht brengen, nu aan de voorwaarde is voldaan dat sprake is van de overdracht van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen. 7. [ De Inspecteur] stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd en dat deze voldoende is gemotiveerd. Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. De uitspraak is vastgesteld door U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier L. van den Bogerd. De beslissing is op 10 januari 2020 in het openbaar uitgesproken. aangetekend aan partijen verzonden: Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: - - de naam en het adres van de indiener; - - de dagtekening; - - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; - - de gronden van het beroep in cassatie. Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 1. Belanghebbende is over het tijdvak van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting van € 14.463 opgelegd en bij beschikking € 2.727 aan belastingrente in rekening gebracht. Bij gezamenlijke uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag en de rentebeschikking gehandhaafd. 2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep bij de Rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 170 is geheven. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 3. Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 259 is geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 4. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad in Den Haag ter zitting van het Hof van 13 december 2019. Partijen zijn verschenen. 5. Belanghebbende, exploitant van een glastuinbedrijf, heeft op 2 april 2012 percelen grond met installaties en overige onroerende zaken geleverd aan de Provincie Zuid-Holland. De levering is vrijgesteld van omzetbelasting. Wegens advisering en belangenbehartiging bij de minnelijke onteigening van het geleverde is op 26 maart 2012 door [C] , adviseur onroerend goed te Rotterdam, een factuur aan belanghebbende uitgereikt van € 90.588,75, inclusief € 14.463,75 aan omzetbelasting. Belanghebbende heeft de omzetbelasting als voorbelasting in de aangifte over 2012 in aftrek gebracht. 6.1. Op 8 december 2017 heeft in het kader van het door belanghebbende tegen de navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen over het jaar 2012 gemaakte bezwaar een overleg plaatsgehad tussen enerzijds belanghebbende, zijn adviseur [A] en zijn broer [B] (advocaat) en anderzijds [D] en [E] zijdens de Inspecteur. Uit een door [E] van de bespreking opgemaakt intern verslag blijkt: "(…) Besproken zijn Wevab waarde (hoogte), de mogelijkheid tot het vormen van een HIR, de zakelijkheid van de € 180.000 betaald aan de erfgenamen en aftrekbaarheid daarvan ten laste van de behaalde boekwinst, of er wel of geen rekening gehouden dient te worden met planschade voor de woning [adres] (woning van de heer [X] [belanghebbende]) in samenhang met de vorming HIR de aftrekbaarheid van het verlies op de effecten, het wel of niet in aanmerking nemen van de zelfstandigenaftrek. Naast bovenstaande bespreekpunten is er ook nog gesproken over de voor de verkoop gemaakte kosten welke voor de inkomstenbelasting naar rato van de belaste en de onbelaste winst in aftrek moeten worden gebracht. Tevens was bij deze beoordeling gebleken dat op de courtage kosten een bedrag van € 14.463,75 aan omzetbelasting in rekening was gebracht, het betreft hier een vrijgestelde prestatie waardoor er geen recht bestaat op de vooraftrek van deze omzetbelasting. De heren [X+A+B] op de hoogte gesteld en kennisgegeven van het feit dat dit bedrag aan omzetbelasting nageheven zal worden en wel per direct om verjaring te voorkomen. (…)" 6.2. In een e-mail van 22 december 2017 geeft [A] in reactie op de bespreking van 8 december 2017 aan [E] te kennen: "(…) Om volledig te zijn en om geen misverstanden te laten ontstaan maken wij van de gelegenheid gebruik om het door u geformuleerde voorstel hierbij nog even puntsgewijs op te sommen, waarbij zij aangetekend dat door u is opgemerkt dat wij alleen akkoord kunnen gaan met het complete geheel: (…) 3) Specificatie kosten: De kosten van de makelaar, zijnde € 90.588,75 inclusief € 14.463,75 BTW (19%), zullen voor 1/3 gedeelte toegerekend worden aan de onbelaste winst en voor 2/3 gedeelte toegerekend worden aan de belaste winst. (…)" 6.3. Uit de door [E] met betrekking tot de inhoud van het verslag afgelegde en op 12 februari 2019 op schrift gestelde ambtsedige verklaring blijkt: "(…) Dit betreft een door mij opgemaakt kort verslag van het met de heren [X] (belastingplichtige), zijn adviseur de heer [A] en de heer [B] , advocaat en broer van bel.pl. gehouden gesprek om te komen tot een praktische oplossing. Ik verklaar dat dit een waarheidsgetrouw verslag betreft dat aan de hand van de door mij tijdens het op 8 december 2017 gehouden gesprek met bovenstaande heren is gemaakt uit de door mij gemaakte aantekeningen." 7. Aan de naheffingsaanslag ligt ten grondslag dat de op de factuur in kwestie in rekening gebrachte omzetbelasting (€ 14.463,75) - wat als zodanig niet langer in geschil is - niet voor aftrek in aanmerking komt. Het aanslagbiljet vermeldt naast de na te heffen belasting, te weten € 14.463, als "Reden voor deze naheffingsaanslag": "De Belastingdienst heeft u deze naheffingsaanslag opgelegd omdat u de omzetbelasting (gedeeltelijk) niet heeft betaald, of omdat u te veel omzetbelasting heeft terugontvangen. (…) De naheffingsaanslag is gebaseerd op artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. (…)" 8. De Rechtbank heeft overwogen: "(…) 8. De rechtbank is van oordeel dat artikel 37d van de Wet OB niet van toepassing is op het verkochte. De percelen grond waarop het glastuinbedrijf met installaties en overige onroerende zaken stonden vormen geen (zelfstandig deel van een) onderneming. Bovendien is de Provincie Zuid-Holland voornemens het verkochte aan te wenden voor de aanleg van infrastructuur en treedt zij niet in de plaats van de overdrager; zij is als Provincie slechts geïnteresseerd in de grond. Het beroep van [belanghebbende] op het arrest Abbey National behoeft, nu de rechtbank tot de conclusie komt dat geen sprake is van de overdracht van (een zelfstandig gedeelte van) een onderneming en de voortzetting daarvan bij de verkrijger, geen verdere toelichting. Dat [belanghebbende] met een beroep op artikel 37d van de Wet OB en/of Abbey International de omzetbelasting van € 14.463 als voorbelasting in aftrek kan brengen slaagt dan ook niet. 9. Voor wat betreft de vraag of de naheffingsaanslag voldoende is gemotiveerd, overweegt de rechtbank als volgt. Kort voor de oplegging van de naheffingsaanslag hebben partijen een aantal uren met elkaar gesproken over de inkomstenbelastingpositie van [belanghebbende] in 2012. Uit de overgelegde e-mails en het interne verslag van [de Inspecteur] blijkt dat tevens is gesproken over de niet-aftrekbare omzetbelasting van € 14.463 en de verwerking van deze post in de administratie van [belanghebbende]. Daarbij komt dat uit de (toelichting op de) naheffingsaanslag is op te maken dat omzetbelasting wordt nageheven over het tijdvak januari-december 2012 omdat niet is betaald dan wel teveel is terugontvangen. De rechtbank is van oordeel dat [belanghebbende] onder deze omstandigheden bij ontvangst van de naheffingsaanslag kon weten welke belasting werd nageheven, over welk tijdstip werd nageheven en waarom werd nageheven. De rechtbank is gelet op het voorgaande van mening dat [belanghebbendes] stelling dat het motiveringsbeginsel is geschonden, geen stand houdt. Overigens zou los daarvan tijdens de bezwaar- en beroepsfase met toepassing van artikel 6:22 van de Awb een eventueel motiveringsgebrek kunnen worden gepasseerd, indien aannemelijk is dat belanghebbende daardoor niet is benadeeld. 10. Het voorgaande overziende, concludeert de rechtbank dat de courtage, de prestatie waarop de voorbelasting drukt, niet is gebruikt ten behoeve van een belaste prestatie. Gelet daarop kan de voorbelasting niet in aftrek worden gebracht en is deze terecht nageheven. 11. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard. 12. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de in rekening gebrachte belastingrente. [Belanghebbende] heeft tegen de rentebeschikking geen afzonderlijke beroepsgronden aangevoerd en ook anderszins is niet gebleken dat de belastingrente in strijd met de wettelijke bepalingen of enige andere rechtsregel in rekening is gebracht. Ook in zoverre is het beroep dus ongegrond. Proceskosten 13. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding. (…)" 9. In hoger beroep - zo verklaren partijen ook op de zitting - is uitsluitend, in zoverre net als bij de Rechtbank, in geschil of aan de naheffingsaanslag een motiveringsgebrek kleeft. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding. 10. De beschikbare gegevens brengen naar 's Hofs oordeel mee dat de Rechtbank met betrekking tot het in hoger beroep resterende geschilpunt met juistheid heeft geoordeeld dat het motiveringsbeginsel niet is geschonden. Belanghebbende heeft, ook met wat hij in hoger beroep heeft aangevoerd, geen feiten en omstandigheden gesteld dan wel, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, aannemelijk gemaakt die een andere conclusie rechtvaardigen. Integendeel, het Hof neemt in aanmerking dat, nu het aanslagbiljet niet alleen melding maakt van de soort belasting, het - bovendien met het bedrag op de desbetreffende factuur overeenkomende - bedrag van de belasting en krachtens welk wettelijk voorschrift is besloten tot de naheffing, maar ook duidelijk maakt dat in feite te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan, bezwaarlijk kan worden gezegd dat de naheffingsaanslag niet of niet deugdelijk is gemotiveerd. Daarbij komt dat de Inspecteur, mede onder verwijzing naar het in punt 6.1 vermelde verslag en de in punt 6.2 vermelde e-mail, overtuigend uiteen heeft gezet en ter zitting onweersproken heeft toegelicht dat belanghebbende al voorafgaande aan de naheffing is voorgehouden dat de op de in geding zijnde factuur in rekening gebrachte omzetbelasting niet aftrekbaar is, dat de belasting daarom ook direct, dit in verband met de vijfjaarstermijn, van hem zal worden nageheven, dat belanghebbende daar niets tegen heeft ingebracht en dat dus kan worden gezegd dat belanghebbende ook toen al op de hoogte was van de precieze grondslag van de naheffing. 11. Het hoger beroep is ongegrond. 12. Het Hof ziet geen reden een partij te veroordelen in de proceskosten.