ECLI:NL:GHDHA:2021:1570
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.259.645/01Zaaknummer rechtbank : C/10/536806 / HA ZA 17-967
arrest van 11 mei 2021
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. R. Sinke te Rotterdam,
tegen
mr. Erik Johan Luten, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van CSH Uitzendbureau B.V.,
kantoorhoudende te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. J.J. Linker te Rotterdam.
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1. Het hof verwijst naar zijn arrest van 15 december 2020 (hierna: het tussenarrest), waarin is bepaald dat Werving & Selectie Bureau Rijnmond B.V. (hierna: WSBR) in de gelegenheid zal worden gesteld haar zienswijze te geven over het door de curator gevorderde bestuursverbod en de mogelijke gevolgen daarvan. Bij brief van 11 januari 2021 heeft WSBR haar zienswijze aan het hof toegestuurd, met een productie. De curator heeft op de ontvangen zienswijze bij akte gereageerd, waarna [appellant] daarop bij antwoordakte heeft gereageerd. Vervolgens zijn de (aanvullende) stukken overgelegd en is arrest bepaald.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
2. In het tussenarrest is bepaald dat WSBR, de vennootschap waarvan [appellant] thans bestuurder is, conform het bepaalde in artikel 106c lid 2 Fw in de gelegenheid wordt gesteld om haar zienswijze te geven over het gevorderde bestuursverbod en de mogelijke gevolgen daarvan. WSBR heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.
3. In haar zienswijze heeft WSBR, daarbij vertegenwoordigd door haar enig bestuurder [appellant] , aangegeven dat een bestuursverbod ten aanzien van [appellant] zal betekenen dat er een andere bestuurder moet worden ingeschreven of WSBR moet worden omgezet naar een eenmanszaak. Dit zal volgens WSBR vragen oproepen bij relaties en afnemers wat kan leiden tot terughoudendheid bij die partijen om zaken te doen met WSBR, terwijl WSBR inmiddels een gezond bedrijf is zonder schulden. Verwezen wordt naar de als productie bijgevoegde brief van de externe boekhouder van WSBR. Een bestuursverbod van [appellant] voor WSBR schaadt dan ook de belangen van WSBR, aldus WSBR. Zij verzoekt het hof een uitzondering te maken voor WSBR en toe te staan dat [appellant] van deze vennootschap bestuurder blijft.
De curator bestrijdt en [appellant] onderschrijft deze zienswijze.
Het hof zal deze zienswijze, evenals de reacties van de curator en [appellant] , bij zijn beoordeling betrekken.
Grief II in het principaal hoger beroep
4. De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis [appellant] een bestuursverbod opgelegd voor de duur van twee jaar, zowel op grond van artikel 106a lid 1 sub a Fw ( [appellant] is aansprakelijk op grond van artikel 2:248 BW) als op grond van artikel 106a lid 1 sub c Fw ( [appellant] is in ernstige mate tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen jegens de curator) (vgl. rov. 3.3. en 5.8. van het tussenarrest). Hiertegen richt zich grief II in het principaal hoger beroep.
5. Volgens [appellant] is er geen grondslag voor het opleggen van een bestuursverbod (althans dient de duur daarvan te worden verminderd naar bijvoorbeeld één jaar) omdat er geen sprake is van aansprakelijkheid van [appellant] op grond van artikel 2:248 BW. Hij verwijst hiervoor naar hetgeen hij bij grief I heeft aangevoerd. Daarnaast stelt hij zich op het standpunt dat hij niet ‘in ernstige mate’ is tekortgeschoten in zijn informatie- en medewerkingsverplichtingen jegens de curator omdat hij niet bewust en stelselmatig de curator heeft tegengewerkt. Wegens geldgebrek was hij niet in staat de volledige digitale en fysieke administratie aan de curator te overhandigen. Er was dan ook sprake van onmacht, aldus [appellant] .
6. In het tussenarrest heeft het hof al geoordeeld dat [appellant] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk is voor het faillissementstekort en dat de daartegen gerichte grief I faalt (rov. 5.7.). Op grond hiervan kan aan [appellant] een bestuursverbod worden opgelegd vanaf het moment dat deze uitspraak onherroepelijk is geworden (artikel 106a lid 1 sub a Fw).
7. Het hof is daarnaast – met de rechtbank – van oordeel dat [appellant] in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- en medewerkingsverplichtingen jegens de curator als bedoeld in artikel 106a lid 1 sub c Fw. Niet in geschil is dat [appellant] in gebreke is gebleven om de volledige digitale en fysieke administratie op verzoek van de curator aan hem te overhandigen. Voor zover [appellant] betoogt dat dit geen onwelwillendheid is geweest maar dat sprake was van onmacht wegens geldgebrek, volgt het hof hem niet in zijn betoog. Nog los van het feit dat [appellant] ook in hoger beroep niet heeft onderbouwd dat hij niet over de middelen beschikte om de kosten voor het veiligstellen van de digitale administratie te voldoen - mede gelet op de (onweersproken) stelling van de curator dat met een relatief beperkte betaling (slechts € 133,-) aan Exact de digitale administratie veilig gesteld kon worden -, weegt in dit geval zwaar dat [appellant] niets heeft gedaan om te voorkomen dat de administratie verloren is gegaan. De curator heeft er (onweersproken) op gewezen dat [appellant] ervan op de hoogte was dat de administratie door Exact zou worden verwijderd aangezien Exact het abonnement met [appellant] Beheer al per 29 augustus 2016 (nog vóór het faillissement van CSH Uitzendbureau) had beëindigd. [appellant] heeft de curator hierover niet (tijdig) geïnformeerd. Er is dan ook sprake van een ernstig persoonlijk verzuim van [appellant] omdat hij aan de curator geen duidelijkheid heeft verschaft over het bestaan en de locatie van de (fysieke en digitale) administratie en de dreiging dat deze verwijderd zou worden, terwijl [appellant] - ook uit eigen beweging - verplicht was de curator over deze feiten en omstandigheden aangaande de boedel in te lichten (vgl. artikel 105 Fw). Als gevolg van dit nalaten van [appellant] is de boekhouding van CSH Uitzendbureau verloren gegaan en heeft de curator hierover niet de beschikking gekregen. [appellant] heeft het de curator hiermee zeer moeilijk, zo niet onmogelijk, gemaakt om zijn taken bij de afwikkeling van de boedel namens de gezamenlijke schuldeisers adequaat te vervullen. Dat de curator ook bij de bank de nodige gegevens had kunnen opvragen, doet hieraan niet af, al was het maar omdat de bank niet over de volledige administratie van CSH Uitzendbureau pleegt te beschikken. Nu aan het criterium is voldaan biedt ook artikel 106a lid 1 sub c Fw aanleiding om een bestuursverbod op te leggen.
8. Dit betekent dat grief II in het principaal hoger beroep faalt. Voor zover de grief er (mede) op is gericht de duur van het opgelegde bestuursverbod te verminderen (dat wil zeggen op minder dan twee jaar te bepalen), ziet het hof hiertoe - gelet op hetgeen hiervoor in rov. 6 en 7 is overwogen - geen aanleiding en kan de grief evenmin slagen.
Grieven in incidenteel hoger beroep
9. In zijn grief 1 klaagt de curator erover dat de rechtbank ten onrechte de duur van het bestuursverbod heeft beperkt tot twee jaar. Volgens de curator is een bestuursverbod voor de duur van vijf jaar gerechtvaardigd.
10. De curator voert daartoe het volgende aan. De schending van de informatieverplichting door [appellant] is niet beperkt in duur en omvang: deze ving aan vanaf het faillissement van CSH Uitzendbureau en is er nadien voortdurend geweest.
Daarnaast zijn ook de schendingen van de publicatieplicht door [appellant] van voortdurende aard omdat hij deze niet na 1 juli 2016 (vanaf welk moment gedragingen in aanmerking worden genomen voor de toepassing van de regeling van het bestuursverbod) bij zijn andere vennootschappen heeft hersteld. De curator wijst er verder op dat door [appellant] ook niet is voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW en dat daarnaast andere handelingen van [appellant] , die na 1 juli 2016 hebben plaatsgevonden, ertoe leiden dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, die geen beperking van de duur van het bestuursverbod rechtvaardigen.
11. Het hof volgt de curator niet in zijn betoog. Vooropgesteld wordt dat de rechter beoordelingsvrijheid heeft om al dan niet een bestuursverbod op te leggen als zich een van de in artikel 106a lid 1 genoemde gronden voordoet en om de duur daarvan te bepalen tot een maximum van vijf jaren. Daarbij gaat het om een weging van alle omstandigheden
van het concrete geval. De proportionaliteit van de maatregel wordt hiermee gewaarborgd.
De rechtbank heeft het bestuursverbod beperkt tot de duur van twee jaar omdat de schending van de informatieverplichting beperkt is in duur en omvang en de bestuurdersaansprakelijkheid met name gebaseerd is op het niet voldoen aan de publicatieplicht, terwijl de te late publicatie van de jaarrekeningen van 2013 en 2014 met name speelt in de periode van vóór 1 juli 2016, een periode die op grond van het overgangsrecht niet meegenomen kan worden bij het opleggen van het bestuursverbod.
Het hof acht – net als de rechtbank – een bestuursverbod voor de duur van twee jaar passend. De curator heeft in hoger beroep geen feiten of omstandigheden aangevoerd die het hof tot een ander oordeel leiden. Het hof tekent daarbij aan dat het onbehoorlijk bestuur de gefailleerde vennootschap moet betreffen (MvT, Kamerstukken II 2013/14, 34011, 3, p.17). De in aanmerking te nemen schending van de publicatieplicht door [appellant] betreft derhalve alleen de jaarrekeningen van CSH Uitzendbureau (en niet van zijn andere vennootschappen, zoals de curator betoogt). De te late publicatie van de jaarrekeningen over 2013 en 2014 van CSH Uitzendbureau speelt met name in de periode vóór 1 juli 2016 en kan dus slechts voor zover deze aan de periode ná 1 juli 2016 kan worden gerelateerd meegenomen worden. Van ernstige schending van de medewerkings- en informatieplicht is weliswaar vanaf aanvang faillissement sprake, maar dit rechtvaardigt - gelet op het voorgaande en het feit dat [appellant] wel een deel van de fysieke administratie aan de curator heeft overhandigd - niet een bestuursverbod voor de maximale periode. Grief 1 is daarom ongegrond.
12. De rechtbank heeft de gevorderde dwangsom afgewezen. De curator komt hiertegen op in zijn grief 2 en verzoekt het hof alsnog aan het opgelegde bestuursverbod een dwangsom te koppelen.
13. Deze grief slaagt. Het hof acht het opleggen van een dwangsom passend. De mogelijkheid van het opleggen van een dwangsom ter verzekering van de naleving van het bestuursverbod is expliciet opgenomen in artikel 106b lid 5 Fw. Door oplegging van een dwangsom kan (ook) handhaving van het verbod om feitelijk leiding te geven aan een rechtspersoon worden bevorderd, zoals de curator (terecht) heeft aangevoerd. Dat [appellant] zich zal conformeren aan een onherroepelijke uitspraak waarin een bestuursverbod is uitgesproken, zoals hij stelt, neemt de noodzaak om ter verzekering van de naleving van de uitspraak een dwangsom op te leggen niet weg. Het hof zal om die reden een dwangsom opleggen.
Tot slot
14. Het bestuursverbod vormt voor [appellant] een beletsel voor de uitoefening van zijn functie als bestuurder bij alle (op grond van artikel 106c lid 2 Fw) in de procedure betrokken rechtspersonen (artikel 106b lid 2 Fw). Dit betekent dat [appellant] gedurende twee jaar nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, niet langer zijn taak als bestuurder kan uitoefenen bij de rechtspersonen waarvan hij bestuurder is (en die in deze procedure zijn betrokken) en deze rechtspersonen niet langer - als bestuurder - kan vertegenwoordigen. Dit geldt ook ten aanzien van WSBR. Het hof ziet - gelet op hetgeen in rov. 6 en 7 is overwogen en de strekking van het civielrechtelijk bestuursverbod - geen aanleiding om een uitzondering te maken voor WSBR, zoals door [appellant] verzocht. De door [appellant] aangevoerde bezwaren dat hem de mogelijkheden worden ontnomen om in zijn onderhoud te voorzien, maken dit niet anders. Niet valt in te zien, zonder nadere toelichting die ontbreekt, dat [appellant] niet op een andere manier (bijvoorbeeld in loondienst of als zelfstandige) in zijn onderhoud kan voorzien. Het bestuursverbod betekent ook niet een algeheel verbod om te ondernemen. [appellant] mag na het hem opgelegde bestuursverbod nog wel een eenmanszaak met persoonlijke aansprakelijkheid drijven. Dit betekent dat [appellant] de ondernemingsactiviteiten van WSBR als eenmanszaak zou kunnen voortzetten, zoals door WSBR in haar zienswijze ook voorzien. Dat de belangen van WSBR door omzetting in een eenmanszaak onevenredig worden geschaad acht het hof niet aannemelijk. [appellant] heeft zelf aangegeven dat WSBR in feite als eenmanszaak wordt gedreven, met [appellant] als enige werknemer en enige bestuurder en aandeelhouder. Het hof acht de termijn waarop de uitspraak in kracht van gewijsde gaat voor [appellant] en de door hem bestuurde rechtspersonen voldoende om de maatregelen te treffen teneinde aan het opgelegde bestuursverbod te kunnen voldoen. Het hof ziet verder – gelet op de door WSBR overgelegde zienswijze – geen aanleiding om andere regelingen te treffen die de gevolgen van het opgelegde bestuursverbod betreffen.
15. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. Nu het incidenteel hoger beroep (deels) slaagt, zal het bestreden eindvonnis worden vernietigd, voor zover daarbij de gevorderde dwangsom is afgewezen. De gevorderde dwangsom van € 1.000,- per dag dat [appellant] niet aan het bestuursverbod voldoet, zal alsnog worden toegewezen maar zal in hoogte worden gemaximeerd als in het dictum bepaald. Het bestreden eindvonnis zal voor het overige worden bekrachtigd aangezien de grieven in het principaal hoger beroep en grief 1 in het incidenteel hoger beroep geen doel treffen.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep. Omdat beide partijen in het incidenteel hoger beroep deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten in het incidenteel hoger beroep te compenseren in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 november 2018, voor zover daarbij de gevorderde dwangsom is afgewezen;
bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [appellant] tot verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- (duizend euro) per dag dat hij niet aan het bestuursverbod voldoet, met een maximum van € 100.000,- (honderdduizend euro);
- draagt de griffier op grond van artikel 106b lid 3 Fw op om deze uitspraak zodra deze onherroepelijk is geworden, met bekwame spoed aan de Kamer van Koophandel te sturen, zodat die kan overgaan tot uitschrijving van [appellant] als bestuurder uit het Handelregister en tot registratie van het bestuursverbod gedurende de duur waarvoor het is opgelegd, te weten: twee jaar vanaf het moment dat deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 324,- aan verschotten en € 3.342,- (tarief II, 3 punten) aan salaris voor de advocaat, en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- compenseert de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, M.T. Nijhuis en J.L.M. Groenewegen, en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 11 mei 2021.