ECLI:NL:GHDHA:2021:2060

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling civiel recht zaaknummer : 200.294.318/01 zaaknummers rechtbank : 09/8958098 \ EJ VERZ 21-80075 (beschikking 9 februari 2021) en 9041173 \ EJ VERZ 21-81448 (beschikking 24 maart 2021) beschikking van de meervoudige kamer van 27 oktober 2021 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de rechthebbende, advocaat: voorheen mr. M.A.V. Hoogerduyn die zich op 5 augustus 2021 heeft onttrokken, nu mr. C.L. Verhoeven te Haarlem tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , verweerster in hoger beroep, hierna ook te noemen: de bewindvoerder, advocaat: mr. I.J. Pieters te Leiden. Als belanghebbende in deze zaak is aangemerkt: [belanghebbende] , wonende te [woonplaats] , zoon van de rechthebbende en de bewindvoerder, hierna te noemen: de zoon. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden, van 9 februari 2021 en 24 maart 2021, uitgesproken onder voormelde zaaknummers. 2.1 De rechthebbende is op 6 mei 2021 in hoger beroep gekomen van genoemde beschikkingen van 9 februari en 24 maart 2021. 2.2 De bewindvoerder heeft op 16 juli 2021 een verweerschrift ingediend. 2.3 Bij het hof zijn verder de volgende stukken ingekomen: van de zijde van de rechthebbende:  op 10 juni 2021 een journaalbericht van 8 juni 2021, met bijlagen;  op 6 september 2021 een brief van diezelfde datum, met bijbehorend journaalbericht, met bijlagen;  op 7 september 2021 een e-mailbericht; van de zijde van de bewindvoerder:  op 6 september 2021 een brief van diezelfde datum, met bijbehorend journaalbericht, met bijlagen;  op 7 september 2021 een brief van diezelfde datum, met bijbehorend journaalbericht; van de zijde van de zoon:  op 5 september 2021 een brief van diezelfde datum, met bijlage. 2.4 Zoals tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is besproken, heeft het hof geen acht geslagen op de op 6 september 2021 van de zijde van de rechthebbende ingekomen brief omdat deze strijdig is met de twee-conclusie-regel van artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Deze regel beperkt de procedure in hoger beroep tot twee conclusies (het hoger beroepschrift en het verweerschrift) en begrenst zo de discussie tussen partijen. De rechthebbende heeft, net als de bewindvoerder, ter zitting de gelegenheid gekregen zijn standpunt nader toe te lichten. Op de bij de brief gevoegde producties heeft het hof wel acht geslagen. 2.5 De mondelinge behandeling heeft op 17 september 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:  de rechthebbende, bijgestaan door zijn advocaat;  de bewindvoerder, bijgestaan door haar advocaat. Ter ondersteuning van de rechthebbende is tevens ter zitting verschenen [begeleider] , aan wie door de voorzitter bijzondere toegang tot de besloten terechtzitting is verleend. De advocaat van de bewindvoerder heeft ter zitting pleitnotities overgelegd. Daarnaast heeft de bewindvoerder een schriftelijke verklaring overgelegd die zij ter zitting deels heeft voorgedragen. 3.1 De rechthebbende is geboren op [geboortedatum] 1958 te [geboorteplaats] . 3.2 De bewindvoerder is de echtgenote van de rechthebbende. 4De omvang van het geschil 4.1 Bij beschikking van 9 februari 2021 heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep van belang, de goederen die (zullen) toebehoren aan de rechthebbende onder bewind gesteld wegens zijn lichamelijke of geestelijke toestand. Tot bewindvoerder is benoemd [geïntimeerde] voornoemd. Bij beschikking van 24 maart 2021 heeft de kantonrechter het verzoek van de rechthebbende om [geïntimeerde] als bewindvoerder te ontslaan en in haar plaats [persoon 1] en [persoon 2] tot opvolgend bewindvoerders te benoemen afgewezen. De kantonrechter heeft de rechthebbende in de gelegenheid gesteld om op zoek te gaan naar een (professionele) bewindvoerder die tezamen met [geïntimeerde] het bewind kan uitvoeren. Daartoe is de behandeling van de zaak aangehouden. 4.2 De rechthebbende is het met beide beslissingen niet eens. Hij verzoekt het hof de beschikkingen van 9 februari en 24 maart 2021 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat:  primair: geen beschermingsmaatregel noodzakelijk is en alsnog het inleidend verzoek van de bewindvoerder af te wijzen;  subsidiair: indien het hof mocht beslissen dat toch een beschermingsmaatregel noodzakelijk is: de bewindvoerder te ontslaan;  met veroordeling van de bewindvoerder in de kosten van de procedure. 4.3 De bewindvoerder verweert zich daartegen. Zij verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de rechthebbende in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, hem dit te ontzeggen dan wel het hoger beroep af te wijzen onder bekrachtiging van de beschikkingen van 9 februari en 24 maart 2021. Standpunten 4.4 De rechthebbende is van mening dat de kantonrechter onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de onderbewindstelling noodzakelijk zou zijn. Bij het inleidende verzoek tot onderbewindstelling ontbreekt een recente medische verklaring waaruit die noodzaak zou kunnen blijken. Verder blijkt nergens uit dat de rechthebbende problematische schulden heeft of maakt die een beschermingsmaatregel zouden rechtvaardigen. De kantonrechter is volledig afgegaan op de verklaringen van de bewindvoerder en heeft op grond daarvan geconcludeerd dat de rechthebbende niet goed in staat zou zijn om zijn financiën te beheren. De bewindvoerder heeft als zijn echtgenote een eigen financieel belang bij de bewindvoering. Zij verschillen van mening over de aanwending van het vermogen van de rechthebbende. Daarmee is een conflict van belangen een gegeven. Zijn echtgenote heeft bovendien buiten medeweten van de rechthebbende om de onderbewindstelling verzocht, waardoor hij voor een voldongen feit is komen te staan. Om die reden voelt hij zich vreselijk bedrogen, zodanig dat hij besloten heeft te willen scheiden. Er is sprake van een absolute vertrouwensbreuk, wat op zichzelf al een grond is om de bewindvoerder te ontslaan. Juist door de gang van zaken rondom de onderbewindstelling, kan zijn echtgenote volgens de rechthebbende geen geschikte bewindvoerder zijn. Bovendien doet de bewindvoerder naar zijn mening niets voor hem. De rechthebbende vindt dat de kantonrechter dan ook ten onrechte niet heeft overwogen om een andere bewindvoerder in de plaats van zijn echtgenote te benoemen. Primair is de rechthebbende echter nog steeds van mening dat op dit moment geen beschermingsmaatregel noodzakelijk is. Mocht dat op termijn als gevolg van de ziekte waar hij aan lijdt wel noodzakelijk zijn, dan wenst hij dat de professionele bewindvoerder met wie hij inmiddels kennis heeft gemaakt zijn belangen behartigt. De rechthebbende betwist dat hij een kring van mensen om zich heen heeft die hem negatief zou beïnvloeden. Hij heeft allemaal respectabele mensen om zich heen die ervoor zorgen dat ook zijn stem wordt gehoord. 4.5 Naar de mening van de bewindvoerder is de kantonrechter op goede gronden tot het oordeel gekomen dat een onderbewindstelling gerechtvaardigd is. Dat neemt niet weg dat de wijze van communicatie over de procedure bij en de uitspraak van de kantonrechter ongelukkig is geweest. De bewindvoerder werd verrast door de snelheid van de procedure in eerste aanleg. Niet in geschil is evenwel dat de man aan Lewy body dementie lijdt; een ziekte met een progressief verloop. Argwaan en achterdocht passen daarbij. De bewindvoerder wijst erop dat de rechthebbende een uiterst intelligente man is en daarom op momenten goed voor de dag kan komen. De huidige gang van zaken bevestigt dat het niet goed met de rechthebbende gaat. Volgens de bewindvoerder is hij niet in staat vrij simpele financiële handelingen zelf te verrichten. Daarnaast kan hij niets meer overzien en wordt hij volledig beïnvloed door een aantal personen om hem heen. De vraag is of die personen in staat zijn te zien wat de rechthebbende echt nodig heeft. De bewindvoerder meent dat zij als geen ander in staat is de rechthebbende zo goed mogelijk te ondersteunen. Een ontslag van haar als bewindvoerder zou onverantwoorde (financiële) situaties met zich kunnen meebrengen. Zij stelt het belang van de rechthebbende steeds voorop. Van de zijde van de rechthebbende wordt geen enkel bewijs overgelegd dat de bewindvoerder zijn belangen niet behoorlijk zou behartigen. De bewindvoerder heeft zich tevens laten bijstaan door een professional voor het opstellen van de jaarrekening van de onderneming van de rechthebbende en voor fiscaal advies. Zij staat bovendien open voor benoeming van een professionele bewindvoerder naast haar, ook om het voor de rechthebbende acceptabeler te maken. Van een belangenconflict is geen sprake. De bewindvoerder probeert met deskundige hulp de juiste keuzes voor het gezin te maken. De door de kantonrechter uit te voeren toetsing vormt daarbij een extra waarborg. Het hof: bekrachtigt de beschikkingen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden, van 9 februari 2021 en 24 maart 2021; wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. F. Ibili, A.A.F. Donders en E.C. Punselie , bijgestaan door mr. S.N. Keuning als griffier en is op 27 oktober 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier. Hoor en wederhoor 5.1 Indien en voor zover de rechthebbende een beroep doet op schending van het beginsel van hoor en wederhoor omdat hij in de procedure in eerste aanleg die tot de beschikking van 9 februari 2021 heeft geleid niet is gehoord, overweegt het hof als volgt. Het hoger beroep strekt er mede toe om in eerste aanleg eventueel gemaakte fouten of omissies te herstellen. De rechthebbende en zijn advocaat zijn in hoger beroep alsnog in de gelegenheid gesteld hun standpunten ten aanzien van de onderbewindstelling kenbaar te maken en toe te lichten. Het hof is van oordeel dat het gestelde verzuim van hoor en wederhoor in eerste aanleg, wat daar verder ook van zij, hierdoor voldoende is hersteld. Onderbewindstelling 5.2 Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 1:431 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de rechter een bewind instellen over één of meer van de goederen, die een meerderjarige als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren, indien de meerderjarige tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen, als gevolg van - voor zover in hoger beroep van belang -zijn lichamelijke of geestelijke toestand. Het bewind kan op grond van het derde lid van dit artikel tevens worden ingesteld indien te verwachten is dat de rechthebbende binnen afzienbare tijd in de in het eerste lid bedoelde toestand zal verkeren. Op grond van artikel 1:449 lid 2 BW kan de rechter op verzoek van onder meer de rechthebbende het bewind opheffen indien de noodzaak daartoe niet meer bestaat of de voortzetting van het bewind niet zinvol is gebleken. 5.3 Het hof begrijpt dat de rechthebbende stelt dat de noodzaak tot het bewind op dit moment (nog) niet bestaat. Bij de beoordeling van die stelling dient de vraag te worden beantwoord of de betrokkene in staat moet worden geacht ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen. De rechter zal zich daartoe een oordeel moeten vormen over de lichamelijke en geestelijke toestand van de betrokkene, alsmede over zijn bestaande financiële situatie. 5.4 Uit het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep blijkt het volgende. Niet in geschil is dat de rechthebbende lijdt aan Lewy body dementie. De rechthebbende noemt het zelf Lewy body en in het door de bewindvoerder in eerste aanleg in het geding gebrachte specialistenbericht van neuroloog [naam neuroloog] van 11 juni 2020 en de medische verklaring van dezelfde neuroloog van 9 december 2020 staat dat de rechthebbende lijdt aan Lewy body dementie. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de rechthebbende meegedeeld dat de ziekte zich bij hem vijf jaar geleden heeft gemanifesteerd en dat de ziekte een progressief verloop heeft, maar dat de progressie bij hem langzaam gaat. Van de zijde van de rechthebbende is gesteld dat hij op dit moment nog prima in staat is tot het voeren van een gesprek over wat hij wil met zijn financiën, zeker als daarvoor de tijd wordt genomen. Verder heeft de rechthebbende erop gewezen dat hij, met ondersteuning van thuiszorg, nog zelfstandig kan wonen en dat zijn ziekte hem er niet van weerhoudt met vrienden af te spreken en die op de fiets te bezoeken en dat hij actief is bij de dagbesteding van dagcentrum [naam dagcentrum] in [plaats] . Dat neemt niet weg dat de rechthebbende in zijn brief aan de kantonrechter van 18 februari 2021 zelf heeft aangegeven dat hij op termijn, afhankelijk van het verloop van zijn ziekte, wel een bewindvoerder nodig zal hebben. Hij heeft de kantonrechter in het licht van het geschil met de bewindvoerder toen gevraagd op de kortst mogelijke termijn een andere bewindvoerder te benoemen. 5.5 In genoemd specialistenbericht van 11 juni 2020 staat dat sprake was van een zorgprobleem, naar het hof begrijpt omdat de rechthebbende in verband met de revalidatie van de bewindvoerder bij een vriend moest verblijven, en hij (gedeeltelijk) medicatie ontrouw is. Het bericht houdt verder in dat na overleg met de specialist ouderengeneeskunde en de huisarts over gezamenlijk beleid het advies is om vijf dagen per week naar dagbesteding te gaan en dat een alternatief een beschermde woonvorm is. Uit genoemde medische verklaring van 9 december 2020 van voornoemde neuroloog blijkt dat de rechthebbende bij een controle op genoemde datum bij de polikliniek geheugenstoornissen van het Alzheimercentrum heeft aangegeven te twijfelen aan de bij hem gestelde diagnose. Hij vroeg zich af of zijn klachten niet worden veroorzaakt door zijn medicijnen. De neuroloog heeft aangegeven niet te twijfelen aan de diagnose Lewy body dementie en dat er geen reden is om aan te nemen dat de klinische toestand van de rechthebbende wordt veroorzaakt door de medicatie. 5.6 Verder heeft de rechthebbende als productie 17 overgelegd een “medische verklaring t.b.v. beoordeling wilsbekwaamheid” met als bijlage een medische verklaring van 13 augustus 2021 van de door de rechthebbende zelf aangezochte specialist ouderengeneeskunde [naam specialist] . De medische verklaring houdt onder meer het volgende in. Bij de rechthebbende is in 2015 de diagnose Lewy body gesteld, bij welke aandoening een groot deel van de patiënten uiteindelijk ook dementie ontwikkelt. De rechthebbende had sinds 2008 al geheugenklachten, wat mogelijk de aanloop naar Lewy body was. Zijn cognitie op dit moment wordt mede beïnvloed door de hem voorgeschreven medicatie, die als bijwerkingen sufheid en concentratieproblemen kan veroorzaken. Op dit moment, met deze medicatie, is de rechthebbende niet volledig in staat om zijn financiën zelfstandig te regelen en heeft hij daarbij ondersteuning nodig. Of dat verbetert met de afbouw van mogelijk niet noodzakelijke medicatie is nog niet te zeggen. De rechthebbende kan nog wel goede keuzes maken wat betreft zijn financiën. Het uitvoeren van de praktische kant (computervaardigheid en rekenvaardigheid) levert nu wel wat belemmeringen op. Een herbeoordeling na afbouw van medicatie lijkt op zijn plaats. Bij de medische verklaring is een overzicht van verzamelde gegevens met toelichting en de bevindingen van de specialist gevoegd. 5.7 Het hof overweegt op basis van het vorenstaande als volgt. De rechthebbende is als gevolg van de ziekte waaraan hij lijdt lichamelijk en geestelijk kwetsbaar, zodanig dat hij voor de dagelijkse zorg gedeeltelijk afhankelijk is van anderen. Dit wordt niet meer beter door het progressieve verloop van de ziekte. Zoals blijkt uit de genoemde medische verklaring van de specialist ouderengeneeskunde [naam specialist] wordt een groot deel van de patiënten met deze ziekte uiteindelijk dement. Van dementie lijkt bij de rechthebbende (nog) geen sprake, van onder meer geheugenproblemen passend bij zijn ziekte wel. De rechthebbende heeft aangevoerd dat hij op dit moment nog wel in staat is keuzes te maken wat betreft zijn financiën. Dat wordt bevestigd in de medische verklaring van de specialist ouderengeneeskunde [naam specialist] . Daarin staat echter ook dat de rechthebbende op dit moment niet volledig in staat is zijn financiën zelfstandig te regelen. Daaraan doet niet af dat vooralsnog onduidelijk is of dit te maken kan hebben met bijwerkingen van de medicatie die hij momenteel gebruikt en die mogelijk kan worden afgebouwd. Uit de medische verklaring begrijpt het hof dat naast de praktische problemen die te maken hebben met digitaal bankieren/computervaardigheid, ook de rekenvaardigheid en het probleemoplossend vermogen van de rechthebbende verminderd zijn en dat hij bij het afwegen van verschillende alternatieven behoefte heeft om met iemand te sparren om alles voor zichzelf op een rij te kunnen zetten. Dit weegt naar het oordeel van het hof zwaar omdat de rechthebbende een aanzienlijk vermogen in zijn holding heeft opgebouwd. Een verkeerde aanwending daarvan kan grote gevolgen hebben voor de financiële positie van de rechthebbende en daarmee ook voor de kinderen die hij samen met de bewindvoerder heeft. 5.8 Op basis van het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de rechthebbende als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen van vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen. Het hof onderschrijft daarom het door de kantonrechter uitgesproken bewind. Het hof zal de bestreden beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 9 februari 2021 dan ook bekrachtigen. Persoon van de bewindvoerder 5.9 Ingevolge artikel 1:435 lid 1 BW benoemt de rechter bij het instellen van het bewind of zo spoedig mogelijk daarna een bewindvoerder. Op grond van artikel 1:435 lid 3 BW volgt de rechter bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Ingevolge lid 4 van dit artikel wordt, tenzij het vorige lid is toegepast, indien de rechthebbende is gehuwd bij voorkeur de echtgenoot tot bewindvoerder benoemd. Op grond van artikel 1:437 BW kan de rechter twee bewindvoerders benoemen, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Op grond van artikel 1:448 lid 2 BW kan een bewindvoerder door de rechter ontslag worden verleend met ingang van een door deze te bepalen dag, hetzij op eigen verzoek hetzij wegens gewichtige redenen of omdat de bewindvoerder niet meer voldoet aan de eisen om bewindvoerder te kunnen worden, zulks op verzoek van, onder meer, de rechthebbende. 5.10 Het hof overweegt als volgt. De rechthebbende heeft in eerste aanleg geen uitdrukkelijke voorkeur voor een bewindvoerder kunnen opgeven. Op grond van de volgorde die in de wet is vermeld, komt de echtgenote van de rechthebbende als eerste in aanmerking om als zodanig te worden benoemd. Dat verklaart waarom de kantonrechter de echtgenote van de rechthebbende als bewindvoerder heeft benoemd. Hoewel het hof kan begrijpen dat de wijze waarop de onderbewindstelling heeft plaatsgevonden het vertrouwen van de rechthebbende in de bewindvoerder heeft geschaad, is naar het oordeel van het hof niet gebleken dat de echtgenote niet geschikt is de taak van bewindvoerder uit te voeren. Naar het oordeel van het hof heeft de rechthebbende onvoldoende onderbouwd dat zijn echtgenote haar taken als bewindvoerder niet goed uitvoert en dat een professionele derde noodzakelijk is om het bewind (alleen) uit te voeren. Naar het oordeel van het hof is ook niet gebleken dat de bewindvoerder de vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende heeft veronachtzaamd. Dat de rechthebbende en de bewindvoerder verschillen van mening over de aanwending van het vermogen van de rechthebbende levert daarvoor onvoldoende grond op. Het op juiste wijze behartigen van de vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende is ook in het belang van de bewindvoerder als echtgenote van de rechthebbende en met name ook in het belang van de twee kinderen van partijen. De bewindvoerder heeft daarbij de afgelopen periode het advies van een professional ingewonnen. Bovendien heeft de bewindvoerder meegedeeld volledig open te staan voor benoeming van een tweede, professionele, bewindvoerder, juist ook om de uitvoering van het bewind voor de rechthebbende acceptabeler te maken. Het hof wijst aldus, net als de kantonrechter in eerste aanleg, het verzoek van de rechthebbende tot ontslag van de bewindvoerder af. 5.11 Naar het oordeel van het hof kan in hoger beroep niet worden overgegaan tot benoeming van een tweede, professionele bewindvoerder naast de huidige bewindvoerder. Daarover loopt immers nog een procedure bij de kantonrechter, die is aangehouden in afwachting van de uitkomsten van deze appelprocedure betreffende het door de rechthebbende verzochte ontslag van de bewindvoerder. Het hof onderstreept het belang van de rechthebbende bij benoeming van een professionele bewindvoerder, naast zijn echtgenote als bewindvoerder. Het hof benadrukt dat dit een bewindvoerder dient te zijn met specialistische kennis van vennootschappen en daaraan verbonden fiscaliteiten. Het hof overweegt dat het belangrijk is dat partijen zich daar met de kantonrechter verder over buigen. Het hof zal de bestreden beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 24 maart 2021 dan ook bekrachtigen. Proceskosten 5.12 Zoals gebruikelijk in zaken van familierechtelijke aard, zal het hof de kosten van het geding in hoger beroep compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten draagt. Gronden om de bewindvoerder in de proceskosten te veroordelen zijn door de rechthebbende niet gesteld noch anderszins gebleken.