ECLI:NL:GHDHA:2022:1550

PROMIS Rolnummer: 22-000717-21 Parketnummer: 10-961565-19 Datum uitspraak: 23 augustus 2022 TEGENSPRAAK Gerechtshof Den Haag meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 februari 2021 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], BRP-adres: [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. Procesgang In eerste aanleg is de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Tenlastelegging 1. Een of meer onbekend gebleven (rechts)persoon/personen op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 5 juni 2018 tot en met 1 oktober 2019 te Middelburg en/of Veendam en/of Amsterdam, althans in Nederland, opzettelijk en wederrechtelijk in een (gedeelte van) een geautomatiseerd werk, te weten onder meer de werken verbonden aan (de IP-adressen van): - [ onderneming 1] en/of - [ onderneming 2] en/of - de website van/door/gelieerd aan [onderneming 3] is/zijn binnengedrongen met behulp van valse signalen of een valse sleutel, te weten onrechtmatig verkregen wachtwoord(en) en/of door het aannemen van een valse hoedanigheid tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven verdachte en/of zijn medeverdachte(n) op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 5 juni 2018 tot en met 1 oktober 2019 te Middelburg en/of Veendam en/of Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2], althans alleen, meermalen, althans eenmaal opzettelijk behulpzaam is/zijn geweest en/of opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft/hebben verschaft door aan die onbekend gebleven (rechts)persoon/personen servers en/of IP-adressen ter beschikking te stellen; 2. [medeverdachte 2], [medeverdachte 1] en/of een of meer onbekend gebleven (rechts)personen op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 5 juni 2018 tot en met 1 oktober 2019 te Middelburg en/of Veendam en/of Amsterdam, althans in Nederland, met elkaar, althans één van hen, met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld in artikel 138ab, eerste lid, 138b of 139c van het Wetboek van Strafrecht wordt gepleegd een technisch hulpmiddel dat hoofdzakelijk geschikt gemaakt of ontworpen is tot het plegen van een zodanig misdrijf, heeft vervaardigd, verkocht, verworven, ingevoerd, verspreid en/of anderszins ter beschikking gesteld en/of voorhanden heeft gehad, terwijl zijn oogmerk is gericht op een misdrijf als bedoeld in artikel 138b, tweede of derde lid en/of 138ab eerste lid van het Wetboek van Strafrecht, immers heeft/hebben hij/zij in die periode een (Mirai) Botnet aangeboden en/of voorhanden gehad tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven verdachte op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 5 juni 2018 tot en met 1 oktober 2019 te Middelburg en/of Veendam en/of Amsterdam, althans in Nederland meermalen, althans eenmaal opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door aan die onbekend gebleven (rechts)persoon/personen voornoemde servers en/of IP-adressen ter beschikking te stellen. Vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Zij heeft gevorderd dat de officier van justitie ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging en dat de zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank. Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt. Ontvankelijkheid van de officier van justitie Aan de verdachte is – zakelijk weergegeven – tenlastegelegd dat hij opzettelijk behulpzaam is geweest bij het plegen van computervredebreuk (tenlastegelegd onder 1) en bij het aanbieden en/of voorhanden hebben van een botnet (tenlastegelegd onder 2). De geboden hulp zou hebben bestaan uit het ter beschikking stellen van servers en/of IP-adressen. Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de officier van justitie in de onderhavige strafzaak zijn – kort en zakelijk weergegeven - een tweetal vragen aan de orde, te weten: Dient, indien een tussenpersoon die een (tele)communicatiedienst verleent (hierna: ‘een telecommunicatiedienstverlener’) wordt vervolgd voor medeplichtigheid zoals hiervoor weergegeven, een bevel te zijn gegeven als bedoeld in art. 54a Wetboek van Strafrecht (oud) (hierna: ‘Sr’) of art. 125p Wetboek van Strafvordering (nieuw) (hierna: ‘Sv’), en? Dient in de tenlastelegging te worden opgenomen dat de verdachte niet als een “tussenpersoon als zodanig” heeft gehandeld? Het hof stelt vast dat art. 54a Sr per 1 maart 2019 in enigszins gewijzigde vorm is overgenomen in art. 125p Sv. Met de rechtbank overweegt het hof dat deze wijziging slechts is ingegeven door wetsystematische overwegingen en dat de wetgever niet heeft beoogd de reikwijdte van de vervolgingsuitsluitingsgrond te veranderen. Deze wetswijziging speelt derhalve geen rol bij de beoordeling van de ontvankelijkheidsvraag. Bij de beantwoording van de hiervoor als eerste genoemde vraag zal het hof betrekken wat onder meer op grond van de volgende passage uit de parlementaire wetgeschiedenis van art. 54a Sr kan worden afgeleid als doel van deze bepaling: “De vervolgingsuitsluitingsgrond beschermt de internet service provider tegen vervolging wegens medeplichtigheid aan de doorgifte of opslag van gegevens, uitgaande van het normale niveau van oplettendheid dat van de internet service provider kan worden gevergd. Indien de tussenpersoon zich evenwel begeeft buiten zijn intermediaire rol en zich inlaat met het ontstaan, de bestemming of de inhoud van de doorgegeven of opgeslagen gegevens, kan sprake zijn van een zo nauwe betrokkenheid dat niet meer van een uitsluitend faciliterende rol als tussenpersoon kan worden gesproken. In dat geval zou vervolging op grond van daderschap aan de orde kunnen komen, bijvoorbeeld wegens (mede)plegen of uitlokken.” (Kamerstukken II 2002-03, 28197, nr. 5, p. 21). Daarnaast is van belang hetgeen blijkens die parlementaire geschiedenis het spanningsveld is waarin een telecommunicatiedienstverlener opereert: “De telecommunicatiedienstverlener dient in beginsel de gegevens ongefilterd en ongecensureerd door te geven.” (Kamerstukken II 2001-2002, 28197, nr. 3, p. 63) en “Dat wil in concreto zeggen dat de tussenpersoon zich dient te beperken tot zijn intermediaire, werktuigelijke rol ten aanzien van de van een ander afkomstige gegevens. De tussenpersoon mag zich niet bemoeien met ontstaan, bestemming en inhoud van de doorgegeven of opgeslagen gegevens.” (Kamerstukken II 2001-2002, 28197, nr. 3, p. 64) Uit deze parlementaire stukken blijkt dat indien en zolang een telecommunicatiedienstverlener zich tot de aldus omschreven rol beperkt, deze van vervolging gevrijwaard dient te blijven. Tegen deze achtergrond is de vraag aan de orde of de officier van justitie, in het geval deze zich op het standpunt stelt dat een telecommunicatiedienstverlener zich niet tot deze rol heeft beperkt, in alle gevallen een bevel als bedoeld in art. 54a Sr resp. art. 125p Sv dient te hebben gegeven alvorens tot vervolging te kunnen overgaan. Bij de beantwoording van die vraag slaat het hof eerst en vooral acht op de omstandigheid dat de wetgever ervoor heeft gekozen de officier van justitie in deze een discretionaire bevoegdheid toe te kennen. De tekst van art. 125p, eerste lid, Sv laat daarover geen twijfel bestaan, terwijl – zoals hiervoor reeds aangegeven - geen inhoudelijke wijzing ten opzichte van de voorgaande wettelijke regeling werd beoogd. Ook de parlementaire geschiedenis laat hierover geen twijfel bestaan; bij de totstandkoming van de Wet Computercriminaliteit III is stilgestaan bij de wijze waarop deze bevoegdheid zou kunnen worden ingezet (Kamerstukken II 2015-2016, 34372, nr. 3, p. 56 e.v.). Zo valt daarin te lezen: “Denkbaar is dat het OM beleidsregels opstelt over de toepassing van de in dit wetsvoorstel voorziene bevoegdheid van de officier van justitie om, met een machtiging van de rechter-commissaris, de ontoegankelijkmaking van gegevens te bevelen.” Tegen deze achtergrond kan naar het oordeel van het hof niet worden volgehouden dat de officier van justitie slechts tot vervolging van een telecommunicatiedienstverlener kan overgaan, indien sprake is van een voorafgaand bevel op grond van art. 54a Sr c.q. art. 125p Sv. Hoewel het in verband met de rechtszekerheid van een telecommunicatiedienstverlener en het belang van de vrijheid van meningsuiting in beginsel wenselijk is dat de officier van justitie een dergelijk bevel inderdaad geeft, zijn er gevallen denkbaar waarin zulks op voorhand als zinloos moet worden aangemerkt. Van de kant van het openbaar ministerie is als meest sprekend voorbeeld van dergelijke gevallen de zogenaamde ‘bulletproof hosting provider’ genoemd, maar er zijn ook minder uitgesproken gevallen denkbaar waarin een telecommunicatiedienstprovider zich ervan bewust is dat zijn klanten crimineel gedrag vertonen en/of criminele content aanwezig hebben dan wel verspreiden en deze klanten daarbij desalniettemin faciliteert. Of zonder voorafgaand bevel op grond van art. 54a Sr c.q. art. 125p Sv tot vervolging kan worden overgegaan, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. In het onderhavige geval biedt het dossier voldoende aanknopingspunten voor de vaststelling dat de verdachte niet alleen kennis had van strafbaar handelen van een deel van de klanten van [medeverdachte 2] op dan wel via de infrastructuur van [medeverdachte 2], maar dat (vervolgens) bleef toestaan en in diverse gevallen zelfs adviezen gaf omtrent dat strafbaar handelen. Onder deze omstandigheden kon de officier van justitie zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat het geven van een bevel op grond van art. 54a Sr c.q. art. 125p Sv geen redelijk doel diende, zodat de afwezigheid daarvan niet aan vervolging in de weg staat. Daarmee is het hof tevens van oordeel dat de officier van justitie, ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte als tussenpersoon wegens medeplichtigheid. Dit brengt het hof tot de beantwoording van de eerder genoemde tweede vraag: dient in de tenlastelegging te worden opgenomen dat het niet een “tussenpersoon als zodanig” betreft? Het hof stelt vast dat op grond van art. 348 Sv. de ontvankelijkheid van de officier van justitie, niet enkel dient te worden beoordeeld op grond van de tekst van de tenlastelegging, maar ook op grond van het onderzoek ter terechtzitting. Het hof is aldus van oordeel dat het in de tenlastelegging achterwege laten dat de verdachte niet als een “tussenpersoon als zodanig” heeft gehandeld, er niet aan in de weg staat dat de officier van justitie de verdachte op grond van de gebezigde tenlastelegging vervolgt. Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart de officier van justitie ontvankelijk. Wijst de zaak terug naar de rechtbank Rotterdam, teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen. Dit arrest is gewezen door mr. Chr.A. Baardman, mr. J.W. van den Hurk en mr. V.M. de Winkel, in bijzijn van de griffier mr. I.M. van Hoevelaken. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 23 augustus 2022.