ECLI:NL:GHDHA:2022:1790

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer hof : 200.289.461/01Zaaknummer rechtbank : C/10/585533 HA ZA 19-1043 Arrest van 30 augustus 2022 in de zaak van 1Djina B.V., gevestigd in Rotterdam, 2. [appellante], wonend in [woonplaats] , 3. [appellant], wonend in [woonplaats] , appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. R.W. de Pater, kantoorhoudend in Breda, tegen DSW Zorgverzekeraar U.A., gevestigd in Schiedam, geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. M.F. Lameris, kantoorhoudend in Schiedam. Het hof zal partijen hierna noemen Djina, [appellante] , [appellant] en gezamenlijk Djina c.s., en DSW. 1De zaak in het kort 1.1 DSW is een zorgverzekeraar. Thuiszorg [naam] B.V. is een zorgverlener. In 2018 en 2019 heeft Thuiszorg [naam] B.V. (hierna: Thuiszorg [naam] ) declaraties ingediend bij DSW. DSW heeft deze declaraties voldaan. Volgens DSW is haar nadien gebleken dat Thuiszorg [naam] meer zorg heeft gedeclareerd dan zij daadwerkelijk heeft verleend en dat zorg is verleend door ongekwalificeerd personeel. DSW heeft Thuiszorg [naam] en ook haar bestuurders Djina en [appellante] aansprakelijk gesteld voor de schade die DSW hierdoor heeft geleden. Daarnaast heeft DSW gevorderd dat de overeenkomst waarbij [appellante] haar woning aan [appellant] heeft verkocht, wordt vernietigd omdat DSW door de overeenkomst wordt benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden. 1.2 De rechtbank heeft de vordering tot schadevergoeding toegewezen, maar de door DSW geleden schade op een lager bedrag geschat dan gevorderd. Ook heeft de rechtbank de koopovereenkomst vernietigd. Zowel Djina c.s. als DSW zijn van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Het hof zal dus opnieuw oordelen over de vorderingen tot schadevergoeding en vernietiging. Thuiszorg [naam] is inmiddels failliet verklaard en in hoger beroep geen procespartij meer. 2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: - de dagvaarding van 21 januari 2021 waarmee Djina c.s. en Thuiszorg [naam] in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 30 december 2020 (hierna ook: het bestreden eindvonnis); de memorie van grieven van Djina c.s., met bijlagen; de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van DSW, met bijlagen; de memorie van antwoord in incidenteel appel van Djina c.s.; de aanvullende bijlagen (genummerd 38-40) die DSW met het oog op de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft ingediend. 2.2 2.3 Op 28 juni 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Partijen hebben arrest gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op heden. 3.1 Bij de beoordeling gaat het hof uit van de volgende, als vaststaand aan te merken feiten. 3.2 DSW is een zorgverzekeraar. 3.3 Op 23 juli 2015 is Thuiszorg [naam] opgericht. Blijkens het handelsregister zijn haar activiteiten het verlenen van verzorging, verpleging, begeleiding en huishoudelijke zorg, indiceren en nazorg. 3.4 Op 23 juli 2015 is ook Djina opgericht. Djina is een financiële holding en enig aandeelhouder en bestuurder van Thuiszorg [naam] . [appellante] is enig aandeelhouder en bestuurder van Djina. 3.5 In 2018 en 2019 heeft Thuiszorg [naam] bij DSW declaraties ingediend voor het verlenen van zorg aan verzekerden van DSW. In 2018 bestond tussen Thuiszorg [naam] en DSW geen overeenkomst en declareerde Thuiszorg [naam] bij DSW op grond van aktes van cessie, waarbij verzekerden van DSW hun vorderingen op DSW aan haar hadden overgedragen. Voor 2019 hebben DSW en Thuiszorg [naam] een overeenkomst gesloten (hierna ook: de zorgovereenkomst), waarin afspraken zijn gemaakt over de kwaliteit van de te verlenen zorg en de geschiktheid van de zorgverlener (medewerker) en over de wijze waarop de geleverde zorg gedeclareerd moet worden. In 2019 declareerde Thuiszorg [naam] bij DSW op basis van de zorgovereenkomst. 3.6 In 2019 heeft DSW naar aanleiding van een aantal volgens haar verontrustende signalen onderzoek gedaan naar Thuiszorg [naam] . In dat kader heeft DSW onder andere vragen gesteld aan haar verzekerden voor wie Thuiszorg [naam] kosten had gedeclareerd, gesproken met enkele (oud-)medewerkers van Thuiszorg [naam] en de verzamelde informatie geanalyseerd. 3.7 Bij brief van 28 augustus 2019 heeft DSW aan Thuiszorg [naam] meegedeeld dat DSW haar betalingen onmiddellijk opschort gedurende het vervolg van het fraudeonderzoek. De opschorting betreft de declaraties over de maanden vanaf april 2019. DSW heeft Thuiszorg [naam] in de gelegenheid gesteld uiterlijk 2 september 2019 schriftelijk te reageren en haar verzocht aan te tonen dat zij beschikt en heeft beschikt over voldoende gekwalificeerd personeel. 3.8 Bij brief van 3 september 2019 heeft DSW erop gewezen dat zij geen reactie heeft ontvangen op haar brief van 28 augustus 2019 en heeft DSW de zorgovereenkomst per direct opgezegd, Thuiszorg [naam] uitgesloten van vergoeding en meegedeeld dat DSW-verzekerden worden bemiddeld naar een andere zorgaanbieder. 3.9 Bij overeenkomst van 14 september 2019 heeft [appellante] haar woonhuis met garage, ondergrond, tuin en verder toebehoren verkocht aan haar vader, [appellant] (hierna ook: de koopovereenkomst). De koopprijs is bepaald op € 350.000,--. Daarnaast heeft [appellante] bij deze overeenkomst een aantal roerende zaken aan [appellant] verkocht voor € 10.000,--. De levering van de woning heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2019. 4Procedure bij de rechtbank 4.1 DSW heeft Thuiszorg [appellante] en Djina c.s. gedagvaard en gevorderd, samengevat, dat de rechtbank Thuiszorg [naam] , Djina en [appellante] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 176.067,69, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, aan schadevergoeding, en tot betaling van € 17.730,-- aan buitengerechtelijke kosten, de door [appellante] en [appellant] gesloten koopovereenkomst vernietigt, en Thuiszorg [naam] en Djina c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten. 4.2 Haar vordering op Thuiszorg [naam] heeft DSW primair gebaseerd op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en wanprestatie (art. 6:74), en subsidiair op onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW). De grondslag voor de vordering op Djina en [appellante] is bestuurdersaansprakelijkheid (onder andere art. 6:162 BW). De vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst vindt haar grondslag in art. 4:45 BW (actio Pauliana). 4.3 Thuiszorg [naam] en Djina c.s. hebben de vorderingen van DSW bestreden. Voor zover de rechtbank enig door DSW gevorderd bedrag zou toewijzen, hebben zij een beroep op verrekening gedaan. 4.4 De rechtbank heeft, kort weergegeven, Thuiszorg [naam] , Djina en [appellante] hoofdelijk veroordeeld om aan DSW een bedrag van € 139.692,11 aan schadevergoeding en een bedrag van € 17.730,-- aan buitengerechtelijke kosten te betalen. Daarnaast heeft de rechtbank de koopovereenkomst vernietigd en [appellante] en [appellant] opgedragen de ter uitvoering van de overeenkomst verrichte prestaties ongedaan te maken. Thuiszorg [naam] en Djina c.s. zijn hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. Het meer of anders door DSW gevorderde heeft de rechtbank afgewezen. 5Vorderingen in hoger beroep 5.1 Djina c.s. (en Thuiszorg [naam] ) zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis van 30 december 2020. Zij hebben verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. Uit de memorie van grieven (en de ter zitting van het hof gegeven toelichting) volgt dat Djina c.s. het evenmin eens zijn met het in dezelfde procedure op 22 juli 2020 gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam (hierna ook: het bestreden tussenvonnis) en dat zij ook hiervan in hoger beroep zijn gekomen. Hun hoger beroep strekt ertoe dat het hof beide vonnissen zal vernietigen en, kort en zakelijk weergegeven, de door DSW ingestelde vorderingen alsnog (volledig) zal afwijzen, met veroordeling van DSW in de kosten van beide instanties. 5.2 DSW heeft het door Djina c.s. ingestelde hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van – naar het hof begrijpt: – beide vonnissen, met veroordeling van Djina c.s. in de kosten van dit hoger beroep. 5.3 DSW is ook van het vonnis van 30 december 2020 in hoger beroep gekomen, voor zover haar vordering daarbij is afgewezen. In haar incidenteel appel heeft DSW geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis (in zoverre) en tot integrale toewijzing van haar vordering alsnog, met veroordeling van Djina c.s. in de kosten van dit hoger beroep. 5.4 Djina c.s. hebben het incidenteel hoger beroep bestreden en geconcludeerd dat DSW zal worden veroordeeld in de kosten daarvan. in het principaal hoger beroep faillietverklaring Thuiszorg [naam] en schorsing van de procedure in hoger beroep 6.1 Djina c.s. hebben opgemerkt dat ten gevolge van de faillietverklaring van Thuiszorg [naam] en de schorsing van de procedure in hoger beroep in rechte niet kan worden vastgesteld of DSW een vordering op Thuiszorg [naam] heeft. Voor zover deze opmerking moet worden begrepen – zoals DSW heeft gedaan – als een beroep op het bestaan van een processueel ondeelbare rechtsverhouding (in het kader van een niet-ontvankelijkheidsverweer), faalt dit beroep. De vordering van DSW op Thuiszorg [naam] betreft immers niet een rechtsverhouding waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen en waarbij Djina c.s. als betrokkenen zijn te beschouwen. De vorderingen die DSW heeft ingesteld tegen Djina en [appellante] en tegen [appellant] zijn gebaseerd op (ten opzichte van de vordering tegen Thuiszorg [naam] ) zelfstandige grondslagen en betreffen eigen rechtsverhoudingen. Hieruit volgt dat evenmin opgaan de stellingen dat, omdat de procedure ten aanzien van Thuiszorg [naam] is geschorst en zij geen procespartij meer is,a) er geen schade kan worden vastgesteld tot vergoeding waarvan Djina en/of [appellante] zou(den) kunnen worden veroordeeld en de koopovereenkomst tussen [appellante] en [appellant] niet als paulianeus kan worden aangemerkt, enb) Djina en [appellante] zich niet kunnen verweren tegen de vordering tegen Thuiszorg [naam] en dat een oordeel over het gevorderde ‘in deze zaak’ – memorie van grieven, nr. 18; het hof begrijpt: in de onderhavige procedure tussen DSW en Djina c.s. – misbruik van recht oplevert. 6.2 Aan de verdere opmerkingen (in nrs. 9 en 10 van de memorie van grieven) over en naar aanleiding van de faillietverklaring van Thuiszorg [naam] gaat het hof voorbij omdat Djina c.s. volgens hun eigen stelling hebben gewenst deze opmerkingen ten overvloede te maken. niet in geding kunnen brengen zorgdossiers Thuiszorg [naam] 6.3 Djina c.s. stellen dat de curator in het faillissement van Thuiszorg [naam] hen geen toestemming heeft gegeven om privacygevoelige informatie (persoonsgegevens) van de klanten van Thuiszorg [naam] in het geding te brengen, dat zij dus de zorgdossiers van Thuiszorg [naam] niet mogen en kunnen overleggen in dit geding en dat zij zich daarom onmogelijk kunnen verweren tegen (de hoogte van) de vorderingen van DSW. Dit betoog – waaraan Djina c.s. overigens geen uitdrukkelijke conclusie verbinden – miskent niet alleen dat de vorderingen van DSW op Djina c.s. zelfstandig moeten worden beoordeeld (vergelijk rov. 6.1), maar ook dat het niet kunnen beschikken over de zorgdossiers en het niet in het geding kunnen brengen daarvan voor rekening en risico van Djina c.s. komen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat ingevolge art. 7:454 lid 3 BW op Thuiszorg [naam] als hulpverlener de plicht rustte om (tenminste een kopie van) de dossiers met betrekking tot de behandeling van haar klanten (patiënten) gedurende een termijn van een aantal (destijds: vijftien) jaren te bewaren. Weliswaar brengt deze bepaling voor Thuiszorg [naam] mee dat zij van haar faillissementscurator afgifte van (een kopie van) zorgdossiers zou kunnen verlangen (om aan haar wettelijke bewaarplicht te kunnen voldoen), maar dat geldt niet voor Djina c.s. die immers geen hulpverlener in de zin van art. 7:454 BW zijn. Daarbij komt dat de bewaarplicht strekt ter bescherming van de positie en de belangen van de patiënt, niet van (rechts)personen als Djina c.s., en dat een curator in het faillissement van een hulpverlener wat betreft de persoonsgegevens in de boedel in beginsel de (geheimhoudingsbepalingen van de) Algemene verordening gegevensbescherming in acht zal hebben te nemen. Dit alles wordt niet anders indien ervan moet worden uitgegaan – zoals Djina c.s. ter zitting van het hof hebben gesteld – dat de curator heeft verzuimd de licentie te verlengen van de software met de gegevens van de zorgdossiers en daarvan een back-up te maken, en dat Djina c.s. om die reden niet over de zorgdossiers van Thuiszorg [naam] kunnen beschikken. Op de daarvoor in eerste aanleg aangevoerde reden(en) hoeft in hoger beroep niet te worden ingegaan. schatting van de door DSW geleden schade 6.4 Grief 1 komt op tegen rov. 4.1 van de beslissing (het dictum) in het bestreden eindvonnis. Deze beslissing houdt in, kort weergegeven, dat de rechtbank Thuiszorg [naam] , Djina en [appellante] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van € 139.692,11 aan DSW. Tegen welke overwegingen die tot de beslissing hebben geleid, grief 1 is gericht, moet worden vastgesteld in het licht van de toelichting op grief 1 (in het bijzonder memorie van grieven, nrs. 25-145, pp. 8-84). Daarbij is mede van belang hoe DSW grief 1 en de toelichting daarop heeft begrepen. 6.5 Bij de beoordeling van grief 1 moet voorop worden gesteld dat het door DSW gevorderde bedrag van € 176.067,69 de optelsom betreft van alle door haar uitbetaalde declaraties van Thuiszorg [naam] die betrekking hebben op de periode van januari 2018 tot en met maart 2019 (vgl. rov. 3.2.1 en 4.13 van het tussenvonnis). In rov. 3.10 van het eindvonnis concludeert de rechtbank op grond van eerdere overwegingen dat zij de omvang van de schade van DSW niet nauwkeurig kan vaststellen, zodat deze schade moet worden geschat (art. 6:97 BW). Deze conclusie is als zodanig niet in hoger beroep bestreden. De rechtbank heeft geschat dat Thuiszorg [naam] 41,32% van de door haar in 2018 en 2019 gedeclareerde zorg daadwerkelijk heeft verleend (rov. 3.14 van het eindvonnis). Het percentage aan verleende zorg door onbevoegd en/of onbekwaam personeel heeft de rechtbank geschat op 50 (rov. 3.15 van het eindvonnis). Vervolgens heeft de rechtbank geschat dat 20,66% (41,32% van 50%) van de door Thuiszorg [naam] in 2018 en 2019 bij DSW gedeclareerde zorg voor vergoeding in aanmerking komt en de resterende 79,34% niet, waarna zij de door DSW geleden schade heeft begroot op € 139.692,11 (79,34% van de gevorderde € 176.067,69; rov. 3.16 en 3.17 van het eindvonnis). 6.6 In nr. 26 van de memorie van grieven wordt aangevoerd dat bij het ‘berekenen van de vordering’ – het hof begrijpt: het vaststellen van de door DSW geleden schade – buiten beschouwing is gelaten de door Thuiszorg [naam] in april 2019 tot en met september 2019 verleende en goedgekeurde zorg ter waarde van € 91.579,76 en ongeveer € 40.000,-- aan verleende maar nog niet gedeclareerde zorg, dat Djina in ieder geval op de hoogte is van het feit dat Thuiszorg [naam] nog ruim € 130.000,-- te vorderen heeft van DSW, en dat de vermeende vordering van DSW dan ook onmogelijk kan kloppen. Voor zover hiermee wordt beoogd te betogen dat de rechtbank deze bedragen ten onrechte niet in haar begroting van de schade heeft betrokken, wordt eraan voorbij gezien dat de periode van april 2019 tot en met september 2019 buiten de periode valt waarover DSW schadevergoeding vordert (vergelijk hierboven rov. 6.5). In overeenstemming daarmee heeft de rechtbank (in hoger beroep onbestreden) overwogen dat het erop aankomt de door DSW geleden schade vast te stellen op het totaalbedrag van alle declaraties over de periode van januari 2018 tot en met maart 2019, minus de door Thuiszorg [naam] verleende zorg die wel voor vergoeding in aanmerking komt (rov. 4.16 van het tussenvonnis, en aangehaald in rov. 2.3 van het eindvonnis). Voor zover is beoogd een beroep te doen op verrekening faalt het beroep omdat daaruit niet volgt (en ook niet zonder meer valt in te zien) dat Djina c.s. bevoegdheid tot verrekening hebben. 6.7 Eén van de overwegingen die tot de conclusie van de rechtbank heeft geleid dat de door DSW geleden schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en moet worden geschat, is dat naar het oordeel van de rechtbank Thuiszorg [naam] , Djina en [appellante] hun stelling dat Thuiszorg [naam] in 2018 en 2019 voor vergoeding in aanmerking komende zorg heeft verleend, niet voldoende hebben onderbouwd met controleerbare gegevens op grond waarvan een bedrag kan worden vastgesteld waarop Thuiszorg [naam] aanspraak kan maken (zie rov. 3.7-3.9 van het eindvonnis, gelezen in samenhang met rov. 4.16 van het tussenvonnis). Het hof begrijpt grief 1 aldus dat zij naar de kern tegen dit oordeel is gericht. 6.8 Bij de beantwoording van de vraag of Thuiszorg [naam] in 2018 en 2019 aan DSW-verzekerden zorg heeft verleend die voor vergoeding in aanmerking komt, is de rechtbank kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat het moet gaan om zorg die daadwerkelijk en door daarvoor bevoegd en/of bekwaam personeel is verleend. Deze maatstaf volgt onder andere uit (de vergoedingsvoorwaarden in) de verzekeringsovereenkomst tussen DSW en haar verzekerden en de zorgovereenkomst tussen DSW en Thuiszorg [naam] en uit de voor het verlenen van zorg geldende regelgeving. Hieraan dient ook te worden getoetst of het ingezette personeel bevoegd en/of bekwaam is; de maatstaf die Djina c.s. uit een uitspraak van dit hof in een arbeidsrechtelijke ontslagzaak afleiden – te weten: of het ingezette personeel in de zorg voor de cliënten tekort is geschoten of anderszins de belangen van de cliënten heeft geschaad –, is hier niet van toepassing. 6.9 Volgens Djina c.s. heeft de rechtbank de schadevergoeding ten onrechte gebaseerd op de daadwerkelijk verleende zorg. Daartoe doen zij een beroep op de met DSW (voor 2019) afgesproken declaratiemethode ‘zorgplan = planning = realisatie’ waarin volgens een zorgplan zou worden gedeclareerd en waarin de daadwerkelijk verleende zorg niet het uitgangspunt is om te factureren. DSW weerspreekt dit laatste echter gemotiveerd. Zij wijst erop dat de declaratiemethode (in plaats van op minutenregistraties) is gebaseerd op de uitgevoerde gecorrigeerde planning en dat indien blijkt dat voor een cliënt structureel minder of meer zorg nodig is dan in het zorgplan voorzien, het zorgplan moet worden aangepast. DSW haalt in dit verband – overigens evenals Djina c.s. – de zogeheten handreiking van de beroepsvereniging V&VN aan waarin wordt opgemerkt dat de basis voor de declaratie de gecorrigeerde planning is en de declaratiemethode wordt aangeduid als ‘zorgplan = planning = realisatie, tenzij’. Djina c.s. onderkennen dat de realisatie kan ‘mee- of tegenvallen’ ten opzichte van de planning en het zorgplan en dat dat gevolgen heeft voor de declaratie: ‘De declaratie volgt dan uit de gecorrigeerde planning’ (memorie van grieven, nr. 46). Er moet daarom van worden uitgegaan dat (ook) in de tussen DSW en Thuiszorg [naam] afgesproken wijze van declareren alleen daadwerkelijk verleende zorg voor vergoeding in aanmerking komt. 6.10 Ter onderbouwing van hun standpunt dat Thuiszorg [naam] zorg heeft verleend die voor vergoeding in aanmerking komt, hebben Djina c.s. een ‘Overzicht medewerkers van 01-01-2018 t/m 11-10-2019’ overgelegd (productie 58c bij memorie van grieven). Het overzicht kent een kolom ‘medewerker’ en een kolom ‘deskundigheidsniveau’. In de kolom ‘medewerker’ zijn geen namen opgenomen (in het als productie 32 bij akte na tussenvonnis van 14 oktober 2020 overgelegde overzicht wel). Volgens Djina c.s. betreft dit overzicht ‘alle diploma’s van het ingezette personeel bij de verzekerden van DSW’ (memorie van grieven, nr. 27). Met DSW is het hof echter van oordeel dat uit dit overzicht niet duidelijk wordt in welke periode, in welke mate en bij welke verzekerden van DSW de medewerkers zijn ingezet. DSW heeft verder onweersproken aangevoerd dat (gelet op de gegevens die met de producties wel beschikbaar zijn) 86 van de 97 personen in het overzicht niet of niet aantoonbaar voldoen aan de dekkingsvoorwaarde dat de zorgverlener minimaal beschikt over een diploma tot verzorgende IG niveau 3, en dat in ieder geval 67 personen in het overzicht geen enkele kwalificatie of een lagere dan IG-kwalificatie hebben (wat betekent dat in plaats van de door de rechtbank geschatte 50% van het personeel dat niet beschikte over de minimumkwalificatie, moet worden uitgegaan van 70% (waarover verder hieronder in rov. 6.29-6.30)). 6.11 Naast en in aanvulling op het ‘Overzicht medewerkers (…)’ hebben Djina c.s. in nrs. 56-141 van de memorie van grieven een overzicht ‘Cliënten/Verzekerden DSW’ gegeven. Volgens Djina c.s. kan uit dit overzicht worden geconcludeerd dat de medewerkers die de zorg hebben verleend, op dat moment bevoegd en bekwaam waren en dat Thuiszorg [naam] op de juiste wijze heeft gedeclareerd. De namen van de medewerkers, de inhoud van de zorgplannen en een aantal andere gegevens worden in het overzicht niet vermeld. De producties 71 tot en met 211 waarnaar wordt verwezen, zijn niet overgelegd. Het betoog dat dit valt te wijten aan de tegenwerking door de curator in het faillissement van Thuiszorg [naam] en dat Djina c.s. daarom niet anders kunnen dan te verwijzen naar inhoudsloze producties 71 tot en met 211, kan Djina c.s. niet baten (vergelijk hierboven rov. 6.3). Het hof is daarom ook op dit punt met DSW van oordeel dat uit dit overzicht – ook indien dit wordt bezien in samenhang met het overzicht ‘Overzicht medewerkers (…)’ – niet kan worden afgeleid of (en zo ja, in hoeverre) de zorg daadwerkelijk is verleend en of het ingezette personeel bevoegd en/of bekwaam was. 6.12 Aan het voorstel van Djina c.s. om de cliënten (DSW-verzekerden) te horen over de vraag of het ingezette personeel tekort is geschoten in de zorg of dat zij anderszins in hun belangen zijn geschaad, gaat het hof voorbij reeds omdat het antwoord op die vraag niet relevant is voor de beoordeling of het ingezette personeel bevoegd en/of bekwaam was (vergelijk hierboven rov. 6.8). 6.13 Onder verwijzing naar de zogeheten HKZ-certificering die Thuiszorg [naam] nog op 20 juni 2019 (wederom) heeft behaald en die pas op 5 december 2019 is ingetrokken, stellen Djina c.s. zich verder nog op het standpunt dat het onmogelijk is de door onbevoegd en/of onbekwaam personeel verleende zorg in 2018 en 2019 op 50% te schatten. Uit hun eigen stellingen volgt evenwel dat deze certificering wordt afgegeven indien aan de HKZ-normen is voldaan. Dit zegt als zodanig niets over het percentage aan verleende zorg door onbevoegd en/of onbekwaam personeel van Thuiszorg [naam] aan DSW-verzekerden in 2018 en 2019. Volgens DSW zegt het certificaat ook niets over de vraag of gedeclareerde zorg daadwerkelijk is geleverd, of sprake is van door de zorgverzekering of zorgovereenkomst gedekte zorg en of al dan niet fraude is gepleegd. 6.14 Uit wat Djina c.s. in het kader van grief 1 hebben aangevoerd, kan gelet op het voorgaande (ook) niet de conclusie van Djina c.s. volgen dat de vordering van DSW (tot een bedrag van € 139.692,11) moet worden afgewezen omdat Thuiszorg [naam] geen partij meer is in de procedure en omdat is aangetoond dat van enig onrechtmatig handelen door Thuiszorg [naam] geen sprake is. 6.15 Grief 1 faalt dus. hoofdelijke aansprakelijkheid voor schade en buitengerechtelijke kosten 6.16 In haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat Thuiszorg [naam] , Djina en [appellante] gelet op het tussenvonnis hoofdelijk zijn verbonden tot vergoeding van de (door DSW als gevolg van het onrechtmatig declareren door Thuiszorg [naam] geleden) schade (rov. 3.19) en van de (door DSW gemaakte) buitengerechtelijke kosten (rov. 3.21). Met grief 2 komen Djina c.s. tegen deze oordelen op. Daartoe voeren zij aan a) dat hun conclusie dat van enig onrechtmatig handelen door Thuiszorg [naam] geen sprake is, meebrengt dat Djina en [appellante] geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van structureel onrechtmatig declareren door Thuiszorg [naam] , en b) dat Djina en [appellante] niet hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld omdat Thuiszorg [naam] geen partij meer is in deze procedure (en de vordering van DSW op haar dus niet kan worden vastgesteld). Daarmee borduurt grief 2 voort op grief 1 en moet grief 2 dus het lot van grief 1 delen. onrechtmatig handelen in 2018 6.17 Grief 3 is gericht tegen rov. 3.5 van het eindvonnis waarin de rechtbank naar aanleiding van de akte na tussenvonnis van Thuiszorg [naam] en Djina c.s. (nader) is ingegaan op een betoog van Thuiszorg [naam] , Djina en [appellante] . De rechtbank heeft overwogen: ‘(…) Dat is het betoog van Thuiszorg [naam] , Djina en [appellante] dat het oordeel in het tussenvonnis dat zij in 2018 onrechtmatig hebben gehandeld jegens DSW onbegrijpelijk is, nu in dat jaar geen sprake was van enige rechtsverhouding tussen hen en DSW, maar uitsluitend van een rechtsverhouding tussen DSW en de bij haar verzekerde cliënten van Thuiszorg [naam] . Dit betoog gaat eraan voorbij dat Thuiszorg [naam] in 2018, op basis van door haar cliënten verleende aktes van cessie, zelf zorgkosten heeft gedeclareerd bij DSW. Vast is komen te staan dat Thuiszorg [naam] structureel meer zorg heeft gedeclareerd dan zij heeft verleend en dat zij structureel zorg heeft gedeclareerd die is verleend door onbevoegd en/of onbekwaam personeel en daarom niet voor vergoeding in aanmerking komt. Dit is in de eerste plaats een onrechtmatige daad van Thuiszorg [naam] zelf en niet van haar cliënten, die de aktes van cessie uit praktisch oogpunt en in goed vertrouwen hebben ondertekend.’ Dit oordeel wordt met grief 3 – naar het hof begrijpt – op verschillende gronden bestreden. Voor zover met grief 3 wordt betoogd dat van enig onrechtmatig handelen door Thuiszorg [naam] geen sprake kan zijn, wordt daarmee voortgeborduurd op grief 1 en faalt grief 3 dus evenzeer. Voor zover wordt betoogd dat van enig onrechtmatig handelen door Thuiszorg [naam] jegens DSW in 2018 (ook) geen sprake kan zijn, omdat in dat jaar geen rechtsverhouding bestond tussen Thuiszorg [naam] en DSW (maar alleen een rechtsverhouding tussen DSW en haar verzekerden), wordt van de onjuiste opvatting uitgegaan dat voor (aansprakelijkheid wegens) onrechtmatig handelen van Thuiszorg [naam] jegens DSW in 2018 een (kennelijk: contractuele) rechtsverhouding tussen Thuiszorg [naam] en DSW is vereist. Het uitgangspunt dat na of ten gevolge van bedoelde cessies Thuiszorg [naam] namens haar cliënten heeft gedeclareerd, is eveneens onjuist. Voor zover grief 3 zich keert tegen de overweging dat de cliënten van Thuiszorg [naam] de aktes van cessie uit praktisch oogpunt en in goed vertrouwen hebben ondertekend, wordt miskend dat dit geen dragende overweging betreft. Grief 3 kan dus niet slagen. De stelling of conclusie dat indien wordt geoordeeld dat DSW een vordering heeft op Thuiszorg [naam] voor de declaraties over 2018, Thuiszorg [naam] gerechtigd is deze vordering op haar cliënten te verhalen en/of DSW een vordering op haar verzekerden heeft, behoeft – wat daarvan verder zij – geen bespreking omdat dit voor de beoordeling van het hoger beroep niet relevant is. paulianeus handelen door (ver)koop woning 6.18 In rov. 4.23 van haar tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat (op grond van voorgaande overwegingen) de vordering van DSW tot vernietiging van de overeenkomst waarbij [appellante] een huis en roerende zaken voor in totaal € 360.000,-- heeft verkocht aan [appellant] , (op de voet van art. 3:45 lid 1 BW) toewijsbaar is. In rov. 4.3 van haar eindvonnis heeft de rechtbank de overeenkomst vernietigd. Hiertegen keert zich grief 4. Daartoe wordt betoogd, kort en zakelijk weergegeven, data) van benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden geen sprake is omdat de woning is verkocht tegen een marktconforme prijs, enb) [appellante] en [appellant] ten tijde van de (ver)koop niet wisten of behoorden te weten dat de (ver)koop tot benadeling van schuldeisers zou leiden omdat toen van (een vermoeden van) enige vordering op [appellante] in privé geen sprake was en [appellant] niet betrokken was bij de bedrijfsvoering van Thuiszorg [naam] . Dit betoog kan [appellante] en [appellant] echter niet baten. Daartoe overweegt het hof het volgende. 6.19 De vraag of sprake is van benadeling in de zin van deze bepaling moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin hij feitelijk verkeert als die handeling onaangetast blijft. Ervan uitgaande dat het vermogen van [appellante] door de verkoop per saldo niet is verminderd vanwege de marktconforme koopprijs, moeten hierbij ook bijkomende omstandigheden in aanmerking worden genomen, zoals de omstandigheid dat – door DSW onweersproken gesteld – [appellante] geen verhaal biedt en de omstandigheid dat – zoals gebleken uit de doelloze beslagen op bankrekeningen van [appellante] – de mogelijkheid van DSW tot verhaal op het vermogen van [appellante] door de verkoop is bemoeilijkt. Naar het oordeel van het hof heeft de verkoop van de woning DSW (en andere schuldeisers) daarom in haar (hun) verhaalsmogelijkheden benadeeld. Het verweer dat het door [appellante] van de notaris ontvangen bedrag van de koopsom niet meer op haar bankrekening staat omdat het is besteed aan diverse kostenposten van Thuiszorg [naam] , kan niet tot een ander oordeel leiden. Dit geldt ook voor het verweer dat ‘indien DSW onder de juiste bank een derdenbeslag zou hebben gelegd, (…) dit beslag wellicht wel doel [had] getroffen’ (pleitaantekeningen mrs. De Pater en Van Mierlo, nr. 17). Benadeling moet immers aanwezig zijn op het tijdstip waarop de schuldeiser zijn rechten doet gelden. Indien, zoals hier, in rechte wordt gestreden over de vraag of de schuldeiser terecht een beroep doet op art. 3:45 lid 1 BW, is voor de vereiste benadeling nodig, maar ook voldoende dat zij aanwezig is op het moment dat over het beroep op die bepaling wordt beslist. 6.20 Over de vraag of [appellante] en [appellant] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, heeft de rechtbank in rov. 4.21 van haar tussenvonnis het volgende overwogen: ‘(…) Verder betwisten S. en [appellant] dat zij wisten of hadden moeten weten dat de (ver)koop zou leiden tot benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. De rechtbank acht deze betwisting ongeloofwaardig en (dus) niet toereikend om het bewijsvermoeden van artikel 3:46 lid 1, aanhef en onder 3° en a BW te weerleggen. In onderdeel 182 van de conclusie van antwoord [en in memorie van grieven, nrs. 162-163; hof] voeren S. en [appellant] aan dat de plannen met het huis in een stroomversnelling kwamen door de media-aandacht voor [appellante] en Thuiszorg [naam] , zeker ook omdat de negatieve ontwikkelingen een grote weerslag hadden op de mentale en fysieke gezondheid van [appellante] en de familie zag dat er een gevaarlijke situatie aan het ontstaan was, waarbij ook wordt verwezen naar de uitlatingen van DSW en de berichtgeving in de media. Hieruit volgt dat behalve bij [appellante] ook bij [appellant] bekend was dat in de media berichten verschenen over de onwaarschijnlijk hoge winsten van Thuiszorg [naam] . Gezien deze wetenschap had het S. en [appellant] duidelijk moeten zijn dat het goed mogelijk was dat een (of meer) zorgverzekeraar(s) zich op enig moment met een vordering zou(den) wenden tot Thuiszorg [naam] en [appellante] als indirect bestuurder. In elk geval hebben zij het tegendeel niet aannemelijk gemaakt, wat gelet op het hiervoor vermelde bewijsvermoeden wel op hun weg had gelegen. Dat de vordering van DSW pas later aanhangig is gemaakt, is niet het wettelijke criterium zoals neergelegd in artikel 3:45 lid 1 BW en ook overigens niet relevant.’ Tegen deze overweging hebben [appellante] en [appellant] niet (tijdig) gegriefd. Voor zover de tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep betrokken stelling dat er zoveel kan worden gezegd in de media en dat met uitingen in de media uiteraard geen wetenschapsvereiste kan worden aangenomen (pleitaantekeningen mrs. De Pater en Van Mierlo, nr. 16), als grief moet worden aangemerkt, is zij te laat aangevoerd en onvoldoende om het oordeel van de rechtbank te kunnen aantasten. 6.21 In de toelichting op grief 4 wordt nog aangevoerd dat [appellant] door het vernietigen van de koopovereenkomst onevenredig en onredelijk hard wordt geraakt. Voor zover hiermee wordt beoogd een beroep te doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, is dat beroep onvoldoende onderbouwd. Ook [appellant] heeft ten opzichte van DSW (en andere schuldeisers) paulianeus gehandeld. Dat hij de door hem betaalde koopsom (feitelijk) niet terug kan krijgen van [appellante] , spreekt niet voor zich. Dat volgt niet zonder meer uit de onvoldoende gemotiveerde stelling dat [appellante] geen liquide middelen meer heeft. Bovendien heeft DSW onweersproken gesteld dat de woning inmiddels een marktwaarde heeft van ten minste € 450.000,--. Dat het voor [appellant] (feitelijk) onmogelijk is om de woning terug te leveren valt zonder toelichting evenmin in te zien. 6.22 Ook grief 4 faalt dus. kostenveroordeling door de rechtbank 6.23 Grief 5 komt op tegen de hoofdelijke veroordeling van Djina c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg, voor het geval zij in hoger beroep in het gelijk zullen worden gesteld. Dit geval doet zich echter niet voor. Dat [appellant] dan (toch) ten onrechte in de gedingkosten is verwezen, wordt niet toegelicht en valt niet zonder meer in te zien. Grief 5 kan daarom ook niet slagen. tussenconclusie 6.24 Het voorgaande brengt mee dat het principaal hoger beroep doel mist. Het bestreden tussen- en eindvonnis zullen, voor zover in dit hoger beroep ter beoordeling aan het hof voorgelegd, worden bekrachtigd. in het incidenteel hoger beroep 6.25 In rov. 3.17 van haar eindvonnis heeft de rechtbank de door DSW geleden schade als gevolg van het jegens haar onrechtmatig handelen van Thuiszorg [naam] begroot op € 139.692,11, zijnde 79,34% van de door DSW gevorderde € 176.067,69. Onder aanvoering van één grief komt DSW tegen dit oordeel op. Blijkens de toelichting op de grief voert DSW daartoe twee gronden aan. 6.26 De primair aangevoerde grond houdt in dat de rechtbank ten onrechte het afgewezen deel van het door DSW gevorderde bedrag niet heeft toegewezen op de voet van onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW), de subsidiaire grondslag van haar vordering. DSW betoogt dat alle door haar aan Thuiszorg [naam] betaalde uitkeringen in 2018 en 2019 onverschuldigd zijn geweest omdat de zorgovereenkomst en de polisvoorwaarden meebrengen dat ten gevolge van de fraude het recht op uitkering is vervallen. Daarom hadden de verzekerden noch Thuiszorg [naam] recht op uitkering. Dit betoog kan DSW niet baten. De vordering uit onverschuldigde betaling als geregeld in art. 6:203 BW komt immers toe aan degene die zonder rechtsgrond een prestatie heeft verricht en is gericht tegen de ontvanger daarvan. Hier is Thuiszorg [naam] de ontvanger van de volgens DSW onverschuldigd betaalde uitkeringen, Djina en [appellante] zijn dat niet. Ter zitting in hoger beroep heeft DSW erkend dat zij niet (rechtstreeks) aan ‘appellanten’ – het hof begrijpt: Djina en [appellante] – heeft betaald en dan ook geen vordering op hen heeft uit hoofde van onverschuldigde betaling (pleitaantekeningen mr. Lameris, nr. 5). Verder heeft DSW gesteld dat de grondslag van de aansprakelijkheid van Djina en [appellante] , als bestuurders van Thuiszorg [naam] , is en blijft gebaseerd op onrechtmatige daad (bestuurdersaansprakelijkheid), dat de omvang van de door DSW geleden schade echter groter is dan door de rechtbank is vastgesteld, en dat Thuiszorg [naam] , en daarmee tevens haar bestuurders, aansprakelijk zijn voor het volledige door DSW betaalde bedrag van € 176.067,69 (pleitaantekeningen mr. Lameris, nrs. 6-7). Dit valt evenwel niet te rijmen met het standpunt dat het door de rechtbank afgewezen deel van de vordering van DSW (alsnog) moet worden toegewezen op de (subsidiaire) grondslag van art. 6:203 BW. De primair aangevoerde grond houdt dus geen stand. 6.27 Dit betekent dat het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (in memorie van antwoord in incidenteel appel, nrs. 10-11) onbesproken kan blijven. 6.28 De rechtbank heeft in rov. 3.15 van haar eindvonnis geschat welk deel van de zorg is verleend door onbevoegd en/of onbekwaam personeel (en om die reden niet voor vergoeding in aanmerking komt). Het betoog van Thuiszorg [naam] dat zij voldoende gekwalificeerd personeel in dienst heeft, heeft de rechtbank op zichzelf onvoldoende geoordeeld om ervan uit te gaan dat alle zorg door dit personeel is verleend. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat zij in de stukken geen bruikbare grondslagen heeft aangetroffen om de structurele inzet van onbevoegd en/of onbekwaam personeel in een percentage uit te drukken, dat dit voor rekening en risico van Thuiszorg [naam] komt en dat zij aanleiding ziet het percentage aan verleende zorg door onbevoegd en/of onbekwaam personeel te schatten op 50%. 6.29 De als tweede aangevoerde grond luidt dat dit percentage niet juist is omdat tenminste 67 van de 97 personeelsleden op het door Djina c.s. overgelegde ‘Overzicht medewerkers van 01-01-2018 t/m 11-10-2019’ (productie 58c bij memorie van grieven) niet voldoen aan de voorwaarden voor dekking. Dit is ongeveer 70% van het personeel van Thuiszorg [naam] . Volgens de door de rechtbank gehanteerde methodiek komt daarom een percentage van 12,4% (41,32% van (100% minus 70% =) 30%, in plaats van 50%) van de door Thuiszorg [naam] in 2018 en 2019 gedeclareerde zorg voor vergoeding in aanmerking en de resterende 87,6% niet. DSW concludeert dat de door haar geleden schade moet worden begroot op € 154.235,30 (87,6% van de gevorderde € 176.067,69). 6.30 Ter betwisting van de stelling dat 70% van het personeel niet aan de voorwaarden voor dekking voldoet, verwijzen Djina en [appellante] naar hun memorie van grieven. Daarin kan echter geen (voldoende concrete) betwisting worden gelezen van de stelling dat 67 van de 97 personeelsleden in het overzicht en dus ongeveer 70% van het personeel van Thuiszorg [naam] niet aan de dekkingsvoorwaarden voldoet. Dat geldt ook voor de kale stelling ter zitting in hoger beroep dat het niet juist is dat 70% van het personeel onbevoegd was. Aan bewijslevering wordt dus niet toegekomen. Weliswaar voeren Djina en [appellante] op zich terecht aan dat in de door de rechtbank gehanteerde schadebegroting moet worden geschat welk deel van de zorg is verleend door onbevoegd en/of onbekwaam personeel, maar dit staat niet eraan in de weg dat bij die schatting het overzicht van medewerkers en hun kwalificaties wordt betrokken. Daarbij moet dan worden uitgegaan – zoals DSW ter zitting in hoger beroep nader heeft toegelicht en Djina en [appellante] niet hebben weersproken – van een min of meer gelijkmatige inzet van het personeel. 6.31 De grief slaagt dus. 6.32 Wat Djina c.s. in nrs. 15-17 van de memorie van antwoord in incidenteel appel aanvoeren, kan – voor zover dit is te volgen – niet tot een ander oordeel leiden. Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 juli 2020; - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 30 december 2020, voor zover daarbij de vordering van DSW is toegewezen voor een lager bedrag dan € 154.235,30, en in zoverre opnieuw rechtdoende: - veroordeelt Djina en [appellante] hoofdelijk om binnen twee weken na datum van dit arrest aan DSW te betalen een schadevergoeding van € 154.235,30, op de hierboven in rov. 6.33 vermelde wijze te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW; - bekrachtigt het vonnis voor het overige; - veroordeelt Djina c.s. in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van DSW tot op heden begroot in het principaal hoger beroep op € 5.610,-- aan verschotten (griffierecht) en € 6.556,-- aan salaris advocaat, en in het incidenteel hoger beroep op nihil aan verschotten en € 1.639,-- aan salaris advocaat; - wijst af het meer of anders gevorderde; - verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, M.C.M. van Dijk en A.J. Swelheim, en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2022 in aanwezigheid van de griffier. ECLI:NL:RBROT:2020:12307. ECLI:NL:RBROT:2020:6542. HR 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1814.