ECLI:NL:GHDHA:2022:259
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
zaaknummer : 200.304.346/01
rekestnummer rechtbank : FA RK 21-6732
zaaknummer rechtbank : C/09/618861
beschikking van de meervoudige kamer van 16 februari 2022
inzake
[appellante] ,
wonende op een geheim adres in Nederland,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. J.A.M. Schoenmakers te Breda,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , Spanje,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. A.H. van Haga te Den Haag.
Als overige belanghebbende is aangemerkt:
[belanghebbende] ,
kantoorhoudende te [plaats] ,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna te noemen minderjarige [minderjarige] ,
hierna te noemen: de bijzondere curator.
Als informant is aangemerkt:
Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering,
gevestigd te Zwolle,
hierna te noemen: de gecertificeerde instelling.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming, regio Haaglanden,
hierna te noemen: de raad.
1 De zaak en de beschikking in het kort
1.1 Deze zaak gaat over de teruggeleiding van de hierna te noemen minderjarige [minderjarige] vanuit Nederland naar Spanje. Op verzoek van de vader heeft de rechtbank Den Haag in de beschikking van 13 december 2021 (hierna: de bestreden beschikking) de terugkeer van [minderjarige] gelast naar Spanje op grond van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: het Verdrag). De moeder is het met deze beslissing niet eens. Zij wil met [minderjarige] in Nederland blijven.
1.2 Het hof wijst in deze beschikking het hoger beroep van de moeder af en bekrachtigt de bestreden beschikking. Het hof is van oordeel dat niet is voldaan aan de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag op grond waarvan de rechter de terugkeer van [minderjarige] naar Spanje kan weigeren. Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe en van hetgeen in hoger beroep in geschil is. Daarna zal het hof zijn beslissing motiveren.
2.1 De moeder is op 24 december 2021 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2 De vader heeft op 27 januari 2022 een verweerschrift ingediend. In dat verweerschrift heeft de vader ook incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de bestreden beschikking.
2.3 Verder heeft het hof de volgende stukken ontvangen:
van de moeder:
twee e-mailberichten van 25 januari 2022 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;
een e-mailbericht van 28 januari 2022 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;
een e-mailbericht van 31 januari 2022 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;
een e-mailbericht van 1 februari 2022 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;
van de bijzondere curator:
- een e-mailbericht van 27 januari 2022 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum;
van de vader:
- een e-mailbericht van 1 februari 2022 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.
2.4 De mondelinge behandeling heeft op 2 februari 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
de vader, bijgestaan door zijn advocaat. Voor de vader is de heer V. Duivesteijn opgetreden als tolk in de Spaanse taal;
de bijzondere curator;
de gecertificeerde instelling, vertegenwoordigd door [vertegenwoordigers van de GI] ;
de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
De vertegenwoordigers van de gecertificeerde instelling en de oudste raadsheer hebben de zitting bijgewoond via een Skype-verbinding.
Beide advocaten hebben het woord gevoerd aan de hand van een overgelegde pleitnota.
3.1 Het hof gaat uit van dezelfde feiten als de rechtbank in de bestreden beschikking. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2 Partijen zijn gehuwd geweest van [huwelijksdatum] 2017 tot 16 juni 2020. Uit dit huwelijk is geboren [naam minderjarige] (hierna: [minderjarige] ), op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] , Spanje.
3.3 Op 27 januari 2020 zijn de ouders een zorgregeling overeengekomen die is vastgelegd in een schriftelijke, door beide ouders ondertekende, overeenkomst (regulatory agreement document). Op basis van deze overeenkomst is er sprake van een co-ouderschap waarbij [minderjarige] op maandag en dinsdag bij de moeder, woensdag en donderdag bij de vader en van vrijdag tot maandag afwisselend bij elk van de ouders verblijft. In deze overeenkomst is ook opgenomen dat de ouders het gezamenlijk gezag uitoefenen (Patria Potestad). Verder is overeengekomen dat de ouders dagelijks telefonisch, of via videobellen of facetime, contact kunnen hebben met [minderjarige] .
3.4 Aan voormelde regeling werd tot 23 juni 2021 uitvoering gegeven. De moeder is kort daarna in Spanje een procedure gestart tot het treffen van voorlopige maatregelen ter bescherming van [minderjarige] op grond van vermeend seksueel misbruik van [minderjarige] door de vader en/of de grootvader vaderszijde. Hierop is afwijzend beslist.
3.5 De vader is kort na 23 juni 2021 in Spanje een procedure gestart tot nakoming van de zorgregeling. Zijn verzoek daartoe is toegewezen. Ook heeft hij kort na 23 juni 2021 in Spanje aangifte gedaan van kinderontvoering door de moeder.
3.6 Bij beslissing van 19 juli 2021 van de Spaanse rechtbank is de intrekking van het paspoort van [minderjarige] bevolen en is bepaald dat [minderjarige] het land niet mocht verlaten.
3.7 Door de moeder is in Spanje aangifte gedaan van seksueel misbruik van [minderjarige] door de vader en/of de grootvader vaderszijde.
3.8 De moeder is op of omstreeks 27 juli 2021 met [minderjarige] naar Nederland vertrokken.
3.9 Tegen de moeder is een Europees opsporingsbevel uitgevaardigd.
3.10 Op 1 september 2021 heeft de moeder bij de politie Oost-Nederland een melding dan wel aangifte gedaan tegen de vader ter zake van een gepleegd zedendelict, gepleegd te [plaats in Spanje] tussen 1 september 2020 en 23 juni 2021.
3.11 Bij beschikking van 16 september 2021 van de Spaanse rechter is een verzoek van de moeder om schorsing van het gezag van de vader en schorsing van communicatie, bezoek en contact van [minderjarige] met vader afgewezen.
3.12 De vader heeft de Spaanse nationaliteit, de moeder heeft de Nederlandse nationaliteit en [minderjarige] heeft de Nederlandse en de Spaanse nationaliteit.
3.13 De vader heeft zich gewend tot de Spaanse Centrale Autoriteit, die zich heeft gewend tot de Nederlandse Centrale Autoriteit (CA). De zaak is bij de CA geregistreerd onder IKO nr. [nummer] .
4 De omvang van het geschil
4.1 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de terugkeer gelast van [minderjarige] naar Spanje uiterlijk op 30 december 2021, waarbij de moeder [minderjarige] dient terug te brengen naar Spanje en is bevolen, indien de moeder nalaat [minderjarige] terug te brengen naar Spanje, dat de moeder [minderjarige] met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 30 december 2021, opdat de vader [minderjarige] zelf mee terug kan nemen naar Spanje. Verder is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
4.2 De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van de vader om [minderjarige] terug te geleiden naar Spanje alsnog af te wijzen, met veroordeling van de vader tot vergoeding aan de moeder van de door haar gemaakte kosten in beide procedures.
4.3 De vader verzoekt het hof in principaal appel de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans haar hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen (het hof begrijpt: met uitzondering van de afwijzing van het verzoek van de vader om de moeder in de (proces)kosten te veroordelen) onder vermelding van de datum waarop [minderjarige] uiterlijk overgedragen dient te zijn aan de vader.
In incidenteel appel verzoekt de vader (het hof begrijpt) de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de (proces)kosten betreft en de moeder te veroordelen in voldoening van de proceskosten van de vader, alsmede de kosten verbonden aan de teruggeleidingsprocedure.
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover deze de teruggeleiding en de compensatie van de proceskosten betreft, met dien verstande dat het hof:
de terugkeer gelast van [naam minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] , Spanje, naar Spanje uiterlijk op 21 februari 2022, waarbij de moeder [minderjarige] dient terug te brengen naar Spanje en beveelt, indien de moeder nalaat [minderjarige] terug te brengen naar Spanje, dat de moeder [minderjarige] met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 21 februari 2022, opdat de vader [minderjarige] zelf mee terug kan nemen naar Spanje;
vernietigt de bestreden beschikking voor zover deze het verzoek om de moeder te veroordelen in de kosten verband houdende met de ontvoering en de terugkeer naar Spanje betreft en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de moeder tot betaling aan de vader van de kosten verband houdende met de ontvoering en de terugkeer van [minderjarige] naar Spanje, begroot op € 1.000,-;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
ontslaat de bijzondere curator met ingang van 22 februari 2022;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.C. Olland, J.A. van Kempen en S.H.M. van der Heiden, bijgestaan door mr. L.A.J. Brouwer als griffier, en is op 16 februari 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.
Algemeen
5.1 Het verzoek tot teruggeleiding van [minderjarige] is gebaseerd op het Verdrag, waarbij zowel Nederland als Spanje partij zijn.
5.2 Aangezien [minderjarige] haar werkelijke verblijfplaats heeft in Nederland, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om kennis te nemen van het teruggeleidingsverzoek (zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834). Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: de Uitvoeringswet) is de rechtbank Den Haag, en daarmee als enige appelinstantie het hof Den Haag, bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene aan wie het gezag over het kind toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.
5.3 Het Verdrag heeft tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.
Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag
5.4 Op grond van artikel 3 van het Verdrag is sprake van een ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind geschiedt in strijd met het gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
5.5 De rechtbank heeft in de bestreden beschikking vastgesteld dat de overbrenging van [minderjarige] naar Nederland aangemerkt dient te worden als ongeoorloofd in de zin van artikel 3 van het Verdrag. Tegen dit oordeel zijn de ouders in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 lid 1 van het Verdrag
5.6 Aangezien sprake is van een ongeoorloofde overbrenging van [minderjarige] naar Nederland als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag en minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging van [minderjarige] en het tijdstip van indiening van het verzoek tot teruggeleiding door de vader, zal het hof op grond van artikel 12 van het Verdrag de onmiddellijke terugkeer van [minderjarige] naar Spanje moeten gelasten, tenzij sprake is van een van de in het Verdrag genoemde weigeringsgronden. De moeder beroept zich op de weigeringsgrond in artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag. De rechtbank heeft dat beroep verworpen. De grieven van de moeder in hoger beroep strekken tot een integrale herbeoordeling van haar beroep op die weigeringsgrond.
5.7 Voordat het hof overgaat tot een inhoudelijke beoordeling van deze weigeringsgrond, zal het hof vermelden wat daarover in het Verdrag staat. Daarbij betrekt het hof ook de relevante rechtspraak van de Hoge Raad.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag
5.8 Op grond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag is de rechter van de aangezochte staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht.
5.9 Het hof stelt voorop dat artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag restrictief moet worden uitgelegd en dat een beroep op deze weigeringsgrond slechts in uitzonderlijke situaties kan worden gehonoreerd. Als uitgangspunt geldt dat, in geval van kinderontvoering, terugkeer naar de staat van de gewone verblijfplaats in het belang van het kind is en dat de verzochte terugkeer alleen in bijzondere omstandigheden geweigerd kan worden. De rechter van de aangezochte staat mag de in voornoemd artikel gestelde voorwaarden niet reeds vervuld achten louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst minder goed gediend is dan in het land van de aangezochte rechter. De belangenafweging bij de vraag waar en bij wie van de ouders het kind zijn uiteindelijke verblijfplaats zal hebben, moet immers plaatsvinden in een bodemprocedure en past niet in de onderhavige procedure waarin slechts een ordemaatregel wordt getroffen (zie HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4795).
5.10 Het hof heeft geconstateerd dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond in artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag feitelijk bestaat uit twee pijlers. De advocaat van de moeder heeft dit ter zitting op navraag van het hof bevestigd. De moeder voert allereerst aan dat het gelasten van de terugkeer van [minderjarige] naar Spanje zal leiden tot een scheiding van moeder en kind. Volgens haar zorgt deze scheiding ervoor dat [minderjarige] in een ondragelijke toestand zal komen te verkeren. Daarnaast stelt de moeder ter onderbouwing van de weigeringsgrond dat zij nog altijd sterke vermoedens heeft van seksueel misbruik van [minderjarige] door de vader en/of de grootvader vaderszijde. Het hof zal de stellingen van de moeder hierna een voor een beoordelen.
Scheiding moeder en kind
5.11 Gebleken is dat in Spanje verschillende procedures hebben plaatsgevonden tussen de ouders. Ook hebben de ouders over en weer aangiftes gedaan in Spanje en/of Nederland. Het betreft onder meer een aangifte in Spanje van de vader tegen de moeder wegens kinderontvoering, welke aangifte uiteindelijk heeft geresulteerd in de uitvaardiging van een Europees aanhoudingsbevel. Uit de overgelegde stukken en hetgeen op de zitting in hoger beroep is besproken, volgt dat op 23 december 2021 de inverzekeringstelling van de moeder is geschorst. Wel zijn aan de schorsing van de inverzekeringstelling enkele voorwaarden verbonden. Zo mag de moeder Nederland niet verlaten en zal zij zich eenmaal per week moeten melden bij de politie. Op de zitting bij het hof is gebleken dat de zaak verder op zitting zal worden behandeld in Nederland op 21 april 2022.
5.12 De moeder voert aan dat uit het voorgaande volgt dat zij in ieder geval tot 21 april 2022 Nederland niet mag verlaten. Indien de terugkeer van [minderjarige] naar Spanje zou worden gelast, kan zij dus niet met [minderjarige] mee. Vanwege de scheiding tussen moeder en kind die daardoor zal ontstaan, komt [minderjarige] bij terugkeer naar Spanje in een ondragelijke toestand te verkeren, aldus de moeder. De vader betwist dat de moeder als gevolg van het tegen haar uitgevaardigde Europees arrestatiebevel niet naar Spanje terug zou kunnen keren. Bovendien is een enkele scheiding van de ontvoerende ouder en het kind volgens de vader onvoldoende om een ondragelijke toestand aan te nemen. Hij wijst daarbij op rechtspraak van het EHRM.
5.13 Ook wanneer het wel mogelijk is voor de moeder om met [minderjarige] mee terug te keren naar Spanje, stelt de moeder dat [minderjarige] en zij direct na terugkeer in Spanje van elkaar zullen worden gescheiden. De moeder wijst er in dat verband op dat zij in Spanje zal worden aangehouden en dat zij langdurig zal worden vastgehouden. In Spanje staat op ontvoering een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 2 tot 4 jaar.
5.21 Uit het voorgaande volgt dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen, met dien verstande dat het hof een nieuwe datum zal bepalen voor de teruggeleiding van [minderjarige] naar Spanje. De door de rechtbank bepaalde datum is door dit hoger beroep namelijk verstreken. De raad heeft op de zitting in hoger beroep geadviseerd om de termijn van teruggeleiding zo kort mogelijk te houden, omdat de procedure al lang duurt en de daarmee gepaard gaande onduidelijkheid niet goed is voor [minderjarige] . Ook is er volgens de raad en de gecertificeerde instelling mogelijk sprake van vluchtgevaar bij de moeder als het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen.
5.22 Gelet op het voorgaande zal het hof de teruggeleiding van [minderjarige] naar Spanje gelasten, waarbij de moeder [minderjarige] uiterlijk op 21 februari 2022 dient terug te brengen naar Spanje. Indien de moeder nalaat [minderjarige] terug te brengen naar Spanje, beveelt het hof dat de moeder [minderjarige] met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 21 februari 2022, opdat de vader [minderjarige] zelf mee terug kan nemen naar Spanje.
Kosten
5.23 De vader verzoekt om de moeder te veroordelen in de proceskosten (in beide instanties) en in de kosten verbonden aan de teruggeleidingsprocedure. Het hof zal deze verzoeken hierna beoordelen, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen de proceskosten en de kosten gemaakt in verband met de teruggeleiding.
Kosten in verband met de ontvoering en teruggeleiding
5.24 In artikel 13 lid 5 van de Uitvoeringswet is bepaald dat – voor zover voor de beoordeling van het verzoek van de vader relevant - de rechter desverzocht of ambtshalve elke persoon die voor de internationale ontvoering van het kind verantwoordelijk is, of medeverantwoordelijk is, kan veroordelen tot betaling aan de centrale autoriteit, of aan de persoon aan wie het gezag over het kind toekomt van de door deze in verband met de ontvoering en de teruggeleiding van het kind gemaakte kosten.
5.25 Aangezien het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen, ziet het hof aanleiding om op grond van artikel 13 lid 5 van de Uitvoeringswet de moeder te veroordelen tot betaling van de door de vader gemaakte kosten in verband met de ontvoering en teruggeleiding. De vader voert in incidenteel appel (randnummer 61 van zijn verweerschrift) aan dat zijn reiskosten (vlucht, hotel en trein) per keer ongeveer € 500,- bedroegen, dus in totaal € 1.000,-. De moeder heeft dit bedrag niet gemotiveerd betwist, zodat het hof daarvan uit zal gaan. Het hof komt het bedrag ook niet onredelijk voor, aangezien de vader zowel voor de contactmomenten met [minderjarige] als voor de zittingen meerdere malen heen en weer is gereisd.
Proceskosten
5.26 Het hof ziet onvoldoende aanleiding om een van de ouders te veroordelen in de proceskosten, zoals partijen over en weer hebben verzocht. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat de vader en de moeder ieder hun eigen kosten dragen. Het hof zal de bestreden beschikking, waarin de proceskosten in eerste aanleg zijn gecompenseerd, ook voor dat deel bekrachtigen.
Daarnaast zal zij gedurende 4 tot 10 jaar worden ontzet uit bepaalde rechten om het ouderlijk gezag uit te kunnen oefenen, aldus de moeder. De vader gaat er daarentegen vanuit dat de moeder nog steeds (gedeeltelijk) voor [minderjarige] kan zorgen indien zij zou terugkeren naar Spanje en dat er wel degelijk mogelijkheden zijn om een arrestatie te voorkomen, al dan niet onder voorwaarden. Hij stelt dat niet is gebleken dat de moeder gevangen genomen zal worden en dat zij daardoor langdurig zal worden gescheiden van [minderjarige] . Zelfs als wel sprake zou zijn van een detentie van de moeder in Spanje, zijn er volgens de vader mogelijkheden tot contact tussen de moeder en [minderjarige] .
5.14 Het hof overweegt als volgt. Onduidelijk is of de moeder momenteel kan terugkeren naar Spanje en welke gevolgen een eventuele terugkeer voor haar zal hebben. Het hof merkt in dat verband op dat de ouder die zich op een weigeringsgrond beroept, de stelplicht en de bewijslast draagt als het gaat om de voor de weigeringsgrond relevante feiten en omstandigheden. Door en namens de moeder is veel naar voren gebracht over de feitelijke scheiding tussen haar en [minderjarige] in het geval van een terugkeer naar Spanje. Daarbij heeft zij met name verwezen naar de in Spanje geldende strafmaat en naar andere, in haar ogen vergelijkbare, zaken (beroepschrift, p. 14 en 15). Het hof is van oordeel dat daarmee nog niet is komen vast te staan of aannemelijk is geworden dat de moeder in Spanje gearresteerd zal worden en/of dat zij aldaar (langdurig) gevangen zal worden genomen. Tegelijkertijd kan niet (geheel) worden uitgesloten dat de moeder in Spanje wel strafrechtelijk vervolgd en/of veroordeeld zal worden. Het hof overweegt daarover als volgt. Indien de moeder zal moeten achterblijven in Nederland of gevangen zal worden genomen in Spanje, kan dit leiden tot een situatie waarin [minderjarige] en zij elkaar kortere of langere tijd niet of minder zullen zien. Hoewel een eventuele (tijdelijke) scheiding van moeder en kind onwenselijk zou zijn, levert dit naar het oordeel van het hof niet per definitie een ondragelijke toestand op voor [minderjarige] . Het hof verwijst naar HR 1 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1500, waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat de omstandigheid dat door de onmiddellijke teruggeleiding ingevolge de verdragsregeling de moeder van haar kind dreigt te worden gescheiden, slechts bij het bestaan van uitzonderlijke omstandigheden tot de gevolgtrekking kan leiden dat sprake is van de weigeringsgrond in kwestie. In de onderhavige zaak is het volgende relevant. De vader kan in geval van scheiding van de moeder en [minderjarige] de verzorging en opvoeding van [minderjarige] op zich nemen, zoals hij tot 23 juni 2021 ook voor de helft van de tijd deed. De ouders verdeelden de zorg voor [minderjarige] voorafgaand aan de overbrenging naar Nederland immers door middel van een co-ouderschapsregeling. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de gecertificeerde instelling naar voren heeft gebracht dat het contact tussen [minderjarige] en de vader goed en ontspannen verloopt. Tugra, de organisatie die de contacten begeleidt, ziet volgens de gecertificeerde instelling een betrokken vader. De vader zou goed aansluiten bij de ontwikkelingsleeftijd van [minderjarige] en is ook in staat om haar te begrenzen indien nodig. De bijzondere curator heeft op de zitting in hoger beroep eveneens verklaard dat [minderjarige] op een fijne manier op beide ouders is gericht. Daarbij is in deze zaak relevant dat het verder goed gaat met [minderjarige] . Uit de stukken van met name de raad en de bijzondere curator volgt dat [minderjarige] een vrolijk en veerkrachtig kind is. Samengevat is er in deze zaak dus sprake van een co-ouderschapsregeling, is de relatie tussen [minderjarige] en de vader goed en gaat het (naar omstandigheden) goed met [minderjarige] . De situatie is dan ook (volledig) anders dan in de zaken waarop de moeder in haar beroepschrift (p. 14 en 15) wijst. Het hof is dan ook van oordeel dat een al dan niet tijdelijke scheiding tussen moeder en kind – voor zover daar al sprake van zou zijn – onder deze omstandigheden niet tot de conclusie kan leiden dat is voldaan aan de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag.
5.15 Voor zover de moeder nog heeft bedoeld te stellen dat de mogelijke ontzetting uit het ouderlijk gezag in Spanje tot een weigering van de terugkeer van [minderjarige] zou moeten leiden, overweegt het hof als volgt. De weigeringsgrond in artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag moet restrictief worden toegepast en daarbij mag niet worden geanticipeerd op een mogelijke (wijziging van een) gezagsbeslissing door de rechter van het land van herkomst na herstel van de oorspronkelijke situatie (zie conclusie A-G Strikwerda, ECLI:NL:PHR:2006:AU4795, bij HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4795). Het hof zal daarom voorbijgaan aan deze stelling van de moeder.
Seksueel misbruik
5.16 Het andere terugkerende punt in de onderhavige procedure is het vermeende seksuele misbruik van [minderjarige] door de vader en/of de grootvader vaderszijde. De moeder stelt daarover dat zij rondom de zomer van 2020 steeds meer signalen kreeg van [minderjarige] dat het niet goed met haar ging. In de periode daarna ging [minderjarige] alsmaar zorgelijker gedrag vertonen. In juni 2021 waren er volgens de moeder onweerlegbare aanwijzingen dat [minderjarige] was misbruikt. De vader betwist dat. Hij voert aan dat hij niet op de hoogte is en was van de zorgwekkende signalen die [minderjarige] zou vertonen. Het door de moeder verstrekte bewijs was volgens de rechtbank in Spanje onvoldoende om te constateren dat [minderjarige] in een risicovolle situatie zou verkeren. Ook in de Nederlandse procedure heeft de moeder geen objectieve bewijzen aangedragen voor grensoverschrijdend gedrag en/of misbruik, aldus de vader.
5.17 Het hof overweegt als volgt. Het hof moet beoordelen of er een ernstig risico bestaat dat [minderjarige] na haar terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar. Het is aan de moeder, die zich tegen terugkeer verzet, om voldoende gedetailleerd en onderbouwd aan te tonen dat daarvan sprake is. Het hof vindt dat de moeder dat niet heeft gedaan en legt dit uit. Ter zitting is (ook) van de zijde van de moeder bevestigd dat de strafrechtelijke procedures in Spanje naar aanleiding van de aangifte van de moeder van seksueel misbruik zijn geëindigd zonder dat vader en/of de grootvader vaderszijde worden vervolgd. Gebleken is dat de moeder, nadat zij hoger beroep had ingesteld tegen de beslissing van de Spaanse rechtbank dat geen sprake was van gevaar, in de gelegenheid was gesteld haar aangifte nader toe te lichten en te onderbouwen in de speciaal daarvoor bestemde Gesell chamber. Van deze mogelijkheid heeft de moeder geen gebruik gemaakt. Voor zover de moeder heeft aangevoerd dat zij daartoe door haar vlucht met [minderjarige] naar Nederland niet in staat was, gaat het hof hieraan voorbij. Gebleken is immers dat de moeder in Spanje werd bijgestaan door een advocaat. In dat licht heeft de moeder onvoldoende (gespecificeerde en onderbouwde feiten en omstandigheden) naar voren gebracht, op basis waarvan het hof (toch) kan vaststellen dat sprake is van een ernstig risico op lichamelijk of geestelijk gevaar. De moeder heeft in haar beroepschrift meermaals gewezen op het verslag van de kinderarts van 23 juni 2021. De moeder gaat er echter aan voorbij dat na en naar aanleiding van dit verslag verschillende procedures in Spanje zijn geweest, waarin dit vermeende misbruik niet is bevestigd.
De moeder heeft verder op de zitting in hoger beroep nog gesteld dat [minderjarige] haar in de periode na de overbrenging meer over het vermeende seksuele misbruik heeft verteld, maar zij heeft dat verder niet toegelicht en onderbouwd, ook niet in haar beroepschrift.