ECLI:NL:GHDHA:2023:1199

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.325.575/01

Beschikking van 4 juli 2023

in de zaak van

1Progressive Constructions Ltd.,

gevestigd in Hyderabad, India,

2. Higleig Petroleum Services and Investment Company Limited,

gevestigd in Khartoum, Sudan,

3. Progressive-Higleig JV (Lot A) (India),

kantoorhoudend te Hyderabad, India,

4. Progressive-Higleig JV (Lot B) (India),

kantoorhoudend te Hyderabad, India,

5. Progressive-Higleig JV (Lot C) (India),

kantoorhoudend te Hyderabad, India,

verzoeksters,

advocaat: mr. C. Jeloschek, kantoorhoudende in Amsterdam,

tegen:

Tanzania National Roads Agency,

gevestigd in Dar es Salaam, Tanzania,

verweerster,

advocaat: mr. Ph.W.M, ter Burg kantoorhoudende in Den Haag.

Het hof zal partijen hierna Progressive c.s. en Tanroads noemen. Verzoekster sub 1 wordt aangeduid als Progressive, verzoekster sub 2 als Higleig en verzoeksters 3 tot en met 5 als de Joint Ventures.

1 De zaak in het kort

Het gaat in deze zaak om een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis, in afwachting van de uitkomst van een door verzoeksters aanhangig gemaakte vordering tot vernietiging van dit vonnis.

2.1 Op 22 maart 2023 is bij de griffie van het hof een verzoekschrift van Progressive c.s. ingekomen strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis van 28 september 2022 met addendum van 5 december 2022.

2.2 Op 23 mei 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij deze gelegenheid hebben Progressive c.s. bij akte een productie (productie 4) overgelegd. Voor Progressive c.s. is de zaak toegelicht door mr. Jeloschek voornoemd en mr. W. Weijland, voor Tanroads is de zaak toegelicht door mr. ter Burg voornoemd en mr. B van der Werff. De advocaten hebben daartoe gebruik gemaakt van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

3.1 Het hof gaat uit van de volgende feiten:

Progressive en Higleig zijn in 2010 drie overeenkomsten aangegaan die hebben geleid tot de totstandkoming van de Joint Ventures. De Joint Ventures hebben vervolgens met Tanroads overeenkomsten gesloten voor bouwwerkzaamheden aan drie wegen in Tanzania. Op basis van deze overeenkomsten hebben Progressive c.s. in India een aantal bankgaranties tot een bedrag van ongeveer USD 21,82 miljoen aan Tanroads afgegeven.

Tussen partijen is een geschil ontstaan over de uitvoering en voortijdige beëindiging van de tussen de Joint Ventures en Tanroads gesloten overeenkomsten. Dit geschil is op basis van het in de overeenkomsten opgenomen arbitrale beding voorgelegd aan een UNCITRAL Scheidsgerecht. De plaats van arbitrage is Den Haag.

Op 28 september 2022 heeft het Scheidsgerecht een arbitraal vonnis gewezen. Daarbij zijn Progressive c.s. veroordeeld tot betaling aan Tanroads van een bedrag van USD 5,6 miljoen aan schadevergoeding en een bedrag van USD 2,9 miljoen aan kosten. Op 5 december 2022 heeft het Scheidsgerecht op verzoek van Progressive c.s. een aanvullend arbitraal vonnis gewezen (hierna: het addendum), waarin enkele rekenfouten zijn gecorrigeerd.

Progressive c.s. hebben niet aan de veroordelingen in het arbitrale vonnis voldaan.

Tanroads heeft in India geprobeerd zich de volledige som van USD 21,82 miljoen aan afgegeven bankgaranties uit te laten betalen. Als gevolg van een aantal opvolgende, tijdelijke maatregelen van de Indiase rechter heeft uitwinning tot op heden nog niet plaats kunnen vinden.

Bij exploot van 3 maart 2023 hebben Progressive c.s. Tanroads gedagvaard om op 5 september 2023 voor het gerechtshof Den Haag te verschijnen. De vordering van Progressive c,s, strekt tot vernietiging van het arbitrale vonnis van 28 september 2022 met addendum van 5 december 2022.

3.2 Progressive c.s. hebben verzocht de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis en het addendum te schorsen ex art. 1066 lid 2 Rv totdat er in Nederland een onherroepelijke beslissing is gewezen over de vernietiging van het arbitrale vonnis en het addendum.

3.3 Tanroads heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

4.1 Progressive c.s. hebben verzocht de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis (met addendum) te schorsen in verband met de volgende dringende redenen.

De rechterlijke instanties in India zijn in afwachting van een definitief arbitraal oordeel over de bankgaranties, maar dat oordeel ontbreekt in het arbitrale vonnis. Zolang er geen definitief oordeel is kan de Indiase rechter slechts tijdelijke maatregelen opleggen.

Een eenmaal uitgewonnen bankgarantie voor de volledige som van USD 21,82 miljoen levert een onaanvaardbaar restitutierisico op.

4.2 Ingevolge art. 1066 lid 2 Rv kan de rechter die over de vernietiging oordeelt, indien daartoe gronden zijn, de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis te schorsen totdat over de vordering tot vernietiging ervan onherroepelijk is beslist. De rechter moet zich dan een voorlopig oordeel vormen over de kans van slagen van de vordering tot vernietiging en daarnaast de belangen van partijen bij toe- dan wel afwijzing van het schorsingsverzoek afwegen. Bij de vorming van het voorlopig oordeel zal de rechter ervan moeten uitgaan dat de vordering tot vernietiging alleen kan slagen als zich een vernietigingsgrond bedoeld in art. 1065 Rv voordoet. Bij de afweging van de belangen kan het restitutierisico worden meegenomen.

4.3 Hieronder zal het hof allereerst ingaan op de kans van slagen van de vernietigingsvordering en vervolgens ingaan op de belangenafweging.

Kans van slagen van de vernietigingsvordering

4.4 Progressive c.s. hebben in de dagvaarding tot vernietiging drie vernietigingsgronden aangevoerd.

I. Het Scheidsgerecht heeft verzuimd over de door Progressive c.s. gevorderde opheffing en teruggave van de bankgaranties te oordelen. Daarmee heeft het Scheidsgerecht zich niet aan de gegeven opdracht gehouden (art. 1065 lid 1 sub c Rv). Subsidiair heeft het Scheidsgerecht verzuimd deze vordering met redenen omkleed af te wijzen (art. 1065 lid 1 sub d Rv).

II. Het arbitrale vonnis en het addendum zijn niet door onpartijdige en onafhankelijke arbiters gewezen. Het Scheidsgerecht was namelijk bij de (feitelijke) vaststelling van de over en weer verschuldigde bedragen niet onafhankelijk doordat zij de bedragen uit de rapporten van de door Tanroads ingeschakelde expert overnam terwijl deze aantoonbaar onjuist zijn. Het arbitrale vonnis en het addendum zijn dan ook in strijd met de openbare orde en daarom vernietigbaar (art. 1065 lid 1 sub e Rv).

III. Het Scheidsgerecht heeft in strijd met dwingend Tanzaniaans recht geoordeeld dat de voorwaarde voor ontbinding (“time is of the essence”) irrelevant is voor de beoordeling. Een arbitraal vonnis in strijd met dwingend recht is in strijd met de openbare orde en daarom vernietigbaar (art. 1065 lid 1 sub e Rv).

4.5 Tanroads heeft aangevoerd dat Progressive c.s. in de vernietigingsprocedure niet ontvankelijk zullen worden verklaard wegens overschrijding van de drie maanden termijn bedoeld in art. 1064a Rv. Daarnaast heeft Tanroads ter zake van de eerste vernietigingsgrond aangevoerd dat Progressive c.s. hebben verzuimd om het Scheidsgerecht tijdig (dat wil zeggen binnen drie maanden na verzending van het arbitrale vonnis) te verzoeken alsnog te oordelen over de opheffing en teruggave van de bankgaranties (art. 1065 lid 6 Rv jo. art. 1061 lid 1 Rv).

4.6 Tijdens de mondelinge behandeling hebben Progressive c.s. te kennen gegeven dat zij het arbitrale vonnis van 28 september 2022 in de eerste week van oktober 2022 hebben ontvangen. Het addendum van 5 december 2022 hebben zij in de eerste week van januari 2023 ontvangen. Verder zijn partijen het erover eens dat Tanroads noch het arbitrale vonnis, noch het addendum aan Progressive c.s. heeft betekend.

4.7 Art. 1065 lid 6 Rv bepaalt dat indien en voor zover het Scheidsgerecht heeft nagelaten uitspraak te doen op een of meer van de vorderingen welke aan zijn oordeel waren onderworpen, de vordering tot vernietiging op de grond bedoeld in het eerste lid onder c slechts kan worden ingesteld indien een aanvullend arbitraal vonnis, bedoeld in art. 1061 lid 1 Rv is gewezen dan wel een verzoek tot aanvulling, bedoeld in dat artikel, geheel of ten dele is afgewezen. Uit art. 1061 lid 1 Rv volgt dat een verzoek tot aanvulling binnen een termijn van drie maanden na de dag van verzending van het arbitrale vonnis moet plaatsvinden.

4.8 Naar het voorlopig oordeel van het hof is het aannemelijk dat Progressive c.s. niet-ontvankelijk zullen worden verklaard voor zover zij in de eerste vernietigingsgrond hebben aangevoerd dat het Scheidsgerecht in strijd met art. 1065 lid 1 sub c Rv heeft nagelaten te beslissen op de vordering van Progressive c.s. ter zake van de bankgaranties. Immers, uit de eigen stellingen van Progressive c.s. volgt dat het arbitrale vonnis van 28 september 2022 vrijwel direct aan partijen is verzonden en dat de termijn van drie maanden bedoeld in art. 1061 lid 1 Rv begin januari 2023 is verstreken. Verder staat vast dat Progressive c.s. het Scheidsgerecht geen aanvulling hebben verzocht op de grond dat het Scheidsgerecht zou hebben verzuimd te beslissen over de kwestie van de bankgaranties. Progressive c.s. kunnen dan ook geen vernietiging van het arbitrale vonnis verzoeken op de grond dat door het Scheidsgerecht is nagelaten hierover te beslissen.

4.9 Art. 1064a lid 2 Rv bepaalt dat de bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging vervalt drie maanden na de dag van verzending van het arbitrale vonnis. In geval van betekening van een arbitraal vonnis dat is voorzien van een verlof tot tenuitvoerlegging, kan echter alsnog binnen drie maanden na deze betekening de vordering tot vernietiging worden ingesteld, ongeacht of de termijn van drie maanden na verzending is verstreken. Deze uitzondering gaat in deze zaak niet op, omdat Tanroads het arbitrale vonnis niet heeft betekend.

4.10 Verder is van belang dat art. 1060 Rv bepaalt dat een partij het Scheidsgerecht kan verzoeken een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent, in het vonnis te verbeteren. Ingevolge art. 1065 lid 7 Rv geldt dat in het geval er een dergelijke verbetering van het arbitrale vonnis plaatsvindt, de termijn van drie maanden voor het instellen van een vernietigingsvordering gaat lopen vanaf de dag na verzending van het verbeterde vonnis. Naar het hof begrijpt is het addendum op te vatten als een van het arbitrale vonnis deel uitmakende verbetering bedoeld in art. 1060 Rv. Immers, het verzoek van Progressive c.s. (“Request for Corrections, Confirmations, and Omissions in Final Award dated 28.09.2022”) is gebaseerd op art. 1060 lid 1 Rv en art. 38 UNICTRAL Arbitration Rules (2010). (Laatstgenoemde bepaling bevat een soortgelijke regel als art. 1060 lid 1 Rv.)

4.11 Vaststaat dat Progressive c.s. de vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis niet binnen drie maanden na verzending van dat vonnis hebben ingesteld. In zoverre is het aannemelijk dat Progressive c.s. niet ontvankelijk zullen worden verklaard. De vordering tot vernietiging van – kort gezegd – het addendum is wél ingesteld binnen drie maanden na de verzending daarvan. In zoverre zouden Progressive c.s. wél ontvankelijk kunnen worden verklaard.

4.12 Kortom, gezien de problemen met de ontvankelijkheid van de vernietigingsvordering, acht het hof de kans van slagen van de vernietigingsvordering klein. Echter, ook als zou moeten worden aangenomen dat Progressive c.s. wél (volledig) ontvankelijk zouden worden verklaard in hun vernietigingsvordering, acht het hof de kans van slagen klein. Dit zal hieronder worden toegelicht.

4.13 Ter zake van de eerste vernietigingsgrond geldt het volgende. De stelling van Progressive c.s.

dat het Scheidsgerecht geen beslissing heeft gegeven over de vordering tot opheffing en teruggave van de bankgaranties lijkt vooralsnog te zullen falen op de grond dat het Scheidsgerecht in het dictum van het arbitrale vonnis onder E het meer of anders door Progressive c.s. gevorderde heeft afgewezen. Daarmee is ook een (afwijzend) oordeel gegeven over de vordering van Progressive c.s. ter zake van de bankgaranties.

4.14 Voor zover Progressive c.s. van mening zijn dat het Scheidsgerecht ter zake van de kwestie van de bankgaranties (essentiële) stellingen heeft gepasseerd, is vooralsnog onduidelijk gebleven op welke stellingen van Progressive c.s. het Scheidsgerecht niet zou hebben gerespondeerd. In dit verband is het volgende van belang. De Joint Ventures zijn in overwegende mate in het ongelijk gesteld ter zake van de vraag welke partij tekort is geschoten bij de uitvoering van de overeenkomsten. Progressive c.s. moeten dan ook (per saldo) een bedrag aan Tanroads betalen. Tegen deze achtergrond zou het niet zonder meer onbegrijpelijk zijn indien het Scheidsgerecht de vordering tot opheffing en retournering van de bankgaranties zou hebben afgewezen zonder daarvoor een nadere motivering te geven. Die motivering kan immers besloten liggen in het feit dat Progressive c.s. zijn veroordeeld tot betaling van een (aanzienlijke) geldsom aan Tanroads. Dit zou onder omstandigheden anders kunnen zijn, bijvoorbeeld indien Progressive c.s. in de arbitrale procedure stellingen hebben betrokken die erop neerkomen dat ook indien de vorderingen van Tanroads (gedeeltelijk) worden toegewezen, de bankgaranties toch moeten worden opgeheven en geretourneerd. Progressive c.s. hebben tot op heden onvoldoende onderbouwd dat een dergelijke situatie zich voordoet. Tegen deze achtergrond gaat het hof vooralsnog ervan uit dat het Scheidsgerecht geen essentiële stellingen heeft gepasseerd en dat het evenmin aannemelijk is dat het Scheidsgerecht heeft verzuimd een motivering voor de afwijzing van de vordering ter zake van de bankgaranties te geven.

4.15 Kortom, op basis van wat er in de vernietigingsdagvaarding is aangevoerd, acht het hof de kans van slagen van de vernietigingsvordering op grond van art. 1065 lid 1 sub c en/of sub d Rv klein.

4.16 Ter zake van de tweede vernietigingsgrond geldt het volgende. Anders dan Progressive c.s. lijken te veronderstellen, is niet aannemelijk dat de omstandigheid dat het Scheidsgerecht rekenfouten heeft gemaakt, meebrengt dat het arbitrale vonnis moet worden vernietigd wegens strijd met de openbare orde. De klacht van Progressive c.s. dat het Scheidsgerecht te veel gewicht heeft toegekend aan de opvattingen van de deskundige van Tanroads, vormt op zichzelf evenmin grond voor de vernietiging van het arbitrale vonnis wegens strijd met de openbare orde. Een vernietigingsprocedure is immers geen verkapt hoger beroep, waarin de stellingen van partijen nogmaals tegen elkaar kunnen worden afgewogen. Van strijd met de openbare orde zou wel sprake kunnen zijn indien het oordeel van de arbiters op het punt van de schadeberekening blijk geeft van een gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid. De stellingen van Progressive c.s. bieden echter vooralsnog onvoldoende basis om tot deze conclusie te kunnen komen.

4.17 Wat betreft de derde vernietigingsgrond geldt het volgende. Progressive c.s. hebben aangevoerd dat het Scheidsgerecht heeft miskend dat art. 63 van de overeenkomsten tussen de Joint Ventures en Tanroads in strijd is met dwingend Tanzaniaans contractenrecht, meer in het bijzonder art. 55 lid 2 van het Tanzania Law of Contract Act. Aangenomen dat deze stelling juist is, dan hoeft dat op zichzelf nog niet te leiden tot vernietiging van het arbitrale vonnis wegens strijd met de openbare orde. Voor vernietiging op grond van – kort gezegd – strijd met dwingend recht is slechts plaats als de inhoud van het arbitrale vonnis in strijd is met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat naleving daarvan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd. Uit de stellingen van Progressive c.s. in de vernietigingsdagvaarding volgt naar het voorlopig oordeel van het hof niet dat art. 55 lid 1 van het Tanzania Law of Contract Act een zo fundamenteel karakter heeft, dat het arbitrale vonnis op grond van strijd met de openbare orde zal moeten worden vernietigd.

4.18 De conclusie is dat het hof de kans van slagen van de vernietigingsvordering klein acht.

Belangenafweging

4.19 Ter zake van de belangenafweging hebben Progressive c.s. aangevoerd dat Tanroads al geruime tijd probeert in India onder valse voorwendselen het volledige bedrag aan bankgaranties uit te winnen. De Indiase rechters zijn in afwachting van een definitief arbitraal oordeel over de bankgaranties. Tot die tijd volstaan zij met tijdelijke maatregelen om de status quo te verlengen. Dat de tijdelijke maatregel in stand blijft is echter geen zekerheid. Zodra de Indiase rechter toelaat dat Tanroads de bankgaranties uitwint, zal Tanroads zich het volledige bedrag van USD 21,82 laten uitbetalen. Dat is een aanzienlijk hoger bedrag dan het bedrag dat Progressive c.s. op grond van het arbitrale vonnis aan Tanroads moeten betalen. Daar komt nog bij dat Progressive c.s. de kans dat zij hun geld terugkrijgen na vernietiging van het arbitrale vonnis zeer klein achten.

4.20 Tanroads heeft bestreden dat de belangenafweging zou moeten leiden tot een schorsing van de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis en het addendum. Volgens Tanroads is de angst van Progressive c.s. dat Tanroads de volledige bankgaranties zal uitwinnen onterecht. De Indiase rechter was juist in afwachting van het arbitrale vonnis om verder te gaan met de procedure daar. Ter zake van het restitutierisico merkt Tanroads op dat aan Progressive surséance van betaling schijnt te zijn verleend en dat Higleig in Khartoum (Sudan) is gevestigd, waar op dit moment een burgeroorlog woedt. Progressive en Higleig, die de partners van de Joint Ventures zijn, bieden dus geen verhaal, aldus Tanroads.

4.21 Het hof overweegt als volgt. Mede gelet op het feit dat de kans op succes in de vernietigingsprocedure naar voorlopig oordeel van het hof klein is, zijnde (overigens door Tanroads gemotiveerd weersproken) stellingen van Progressive c.s. van onvoldoende gewicht om de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis (met addendum) te schorsen op grond van een belangenafweging. Progressive c.s. hebben onvoldoende onderbouwd waarom het restitutierisico ten aanzien van Tanroads groot zou zijn. Dit geldt te meer nu Tanroads een staatsonderneming is. Daar staat tegenover dat Tanroads wél heeft onderbouwd waarom zij meent dat haar vordering op Progressive c.s. moeilijk zal zijn te verhalen, wat mogelijk een reden is waarom zij hecht aan de in India verstrekte bankgaranties. Daarbij komt dat Progressive c.s. tot op heden hebben nagelaten om te voldoen aan hun veroordeling in het arbitrale vonnis en Tanroads ook geen alternatieve zekerheid hebben aangeboden voor het bedrag tot betaling waarvan zij in het arbitrale vonnis zijn veroordeeld. Tegen deze achtergrond vormt de omstandigheid dat Tanroads – naar Progressive c.s. stellen – pogingen heeft ondernomen om de bankgaranties uit te winnen tot een hoger bedrag dan het bedrag dat het Scheidsgerecht heeft toegewezen een onvoldoende grond voor schorsing van de tenuitvoerlegging.

Het hof:

wijst het verzoek van Progressive c.s. af;

veroordeelt Progressive c.s. in de kosten van het geding , aan de zijde van Tanroads tot op heden begroot op € 783,- aan verschotten en € 1.183,- aan salaris advocaat.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, A.E.A.M. van Waesberghe en M.M. Olthof en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023 in aanwezigheid van de griffier.

4.22 De slotsom is dat het verzoek tot schorsing van het arbitrale vonnis (met addendum) zal worden afgewezen. Progressive c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.