ECLI:NL:GHDHA:2023:2780

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.227.424/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/434781/HA ZA 13-1039 arrest van 5 december 2023 inzake Airgas USA LLC, gevestigd te Radnor, Pennsylvania, Verenigde Staten van Amerika, appellante, hierna te noemen: Airgas, advocaat: mr. M. Verhagen te Rotterdam, tegen Universal Africa Lines Ltd., gevestigd te Limassol, Cyprus, geïntimeerde, hierna te noemen: UAL, advocaat: mr. M.M. van Leeuwen te Rotterdam. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het verloop van het geding in hoger beroep na het tussenarrest van 30 maart 2021 blijkt uit: - het deskundigenbericht van 18 juli 2022; - de beschikking ex art. 199 Rv van 6 oktober 2022; - de memorie na deskundigenbericht van Airgas van 29 november 2022, met producties; - de memorie na deskundigenbericht van UAL van 21 februari 2023. 1.2 Vervolgens zijn de (aanvullende) stukken overgelegd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald. 2De verdere beoordeling 2.1 Het hof heeft in het tussenarrest van 10 november 2020 vragen ter beantwoording voorgelegd aan de deskundigen Van der Zande en Masson (hierna: de deskundigen). 2.2 De deskundigen hebben hierop in hun rapport van 18 juli 2022, samengevat, het volgende geconcludeerd. Op grond van alle beschikbare informatie en verklaringen is niet waarschijnlijk dat sprake was van gecontroleerd afblazen van gas maar was veeleer sprake van een ongecontroleerde gebeurtenis. De waargenomen gasafgifte duurde ten minste 5 minuten maar waarschijnlijk langer. Op basis van de verklaringen lijkt sprake te zijn geweest van langdurig continue en vermoedelijk in kracht toenemend afblazen. Die waarnemingen passen niet bij regulier afblazen door een PRV (pressure relief valve of drukventiel). Een met de waarnemingen van de bemanning en het fotografisch bewijs consistent scenario is dat een ethyleen tank container schade heeft opgelopen waardoor het vacuüm is aangetast en het leidingwerk of het drukventiel (PRV) beschadigd is, zodanig dat een drukverhoging niet gecontroleerd kon vrijkomen door het drukventiel. De deskundigen achten het mogelijk dat deze schade resulteerde in een verhitting en drukverhoging die op enig moment tot uitbarsting is gekomen waardoor een continue en aanhoudende afgifte van gas mogelijk werd, die vervolgens tot ontsteking is gekomen met de explosie en brand tot gevolg. Op grond van geldende regelgeving (USDOTE11186 Standard) moeten bij vervoer per schip van een ISO-container iedere 24 uur de buitentemperatuur en druk in de ISO-container worden gecontroleerd. Onder meer door de wijze van stuwage waren de drukmeters van de ISO-containers niet toegankelijk en was het niet mogelijk voor de bemanning om de temperatuur in de ISO-containers gedurende de reis te monitoren. Onwaarschijnlijk is dat de ISO-containers tijdens het laden zijn beschadigd, maar dit kan ook niet geheel worden uitgesloten. Mogelijk evenwel is dat een container voorafgaand aan het laden beschadigd is, maar door de bemanning of de stuwadoors is geen enkele beschadiging genoteerd. Uit het feit dat een tiende ISO-container begon af te blazen voorafgaand aan het laden kunnen geen conclusies worden getrokken. Uit de stukken blijkt niets over de mogelijke oorzaak van het afblazen van die container of onderzoek dat daarnaar is verricht. De deskundigen hebben opdracht gegeven tot een CFD (computational fluid dynamics) model voor een schatting van de waarschijnlijke mate van verspreiding van brandbaar ethyleengas door het afblazen van een ISO-container op het schip. Hieruit is gebleken dat een brandbaar gasmengsel zich zal hebben verspreid over een gebied van in lengte tenminste een tankcontainer en in de naastgelegen (cross deck] doorgang en dwars tot tenminste 1 en tot 6 containerbreedtes af van de lekkende ISO-container. Het brandbare gas zal grotendeels op dekniveau of iets erboven zijn gebleven en zich niet in de hoogte hebben verspreid. Als geen ontsteking had plaatsgevonden zou het afblazen zijn doorgegaan. De deskundigen sluiten zich aan bij de rapporten van CWaves, Bullen, Biesboer en Burgoynes in hun conclusie dat ethyleengas was afgeblazen en het gasmengsel was ontstoken door een vonk. De meest waarschijnlijke locatie van afblazen is een ISO-tank container in Bay 17. De meest waarschijnlijke oorzaak voor de ontsteking is een vonk in een van de reefer containers. Ook als de ISO-container (volgens de IMDG Code) op een containerbreedte afstand van een reefercontainer zou zijn geplaatst, zou brandbaar ethyleengas de reefercontainer hebben bereikt. Het afblazen gas zou waarschijnlijk ook tot explosie zijn gekomen als de regels van de IMDG-code waren nageleefd. Er lijkt geen sprake te zijn geweest van een aanzwellend gasmengsel, het gas heeft zich veeleer op dekniveau in de lengte en breedte verspreid met lokale opeenhoping van gas bij de tank en reefercontainers tot gevolg. Na ontsteking was sprake van snelle verbranding van het gas. Dit zou schade aan verder gelegen containers tot gevolg hebben gehad. 2.3 Partijen hebben in hun respectieve memories op het deskundigenrapport gereageerd. 2.4 Airgas heeft in haar memorie na deskundigenbericht, samengevat, het volgende aangevoerd. De deskundigen hebben geen bewijs gevonden van een aanzwellende gaswolk. De ISO-container die het meest waarschijnlijk gas heeft afgeblazen, bevond zich direct tegenover een reefercontainer die in strijd met de IMDG-code en de Amerikaanse Code of Federal Regulations was gestuwd. Clausule 20 sub c van het cognossement is in strijd met het dwingend recht van US Cogsa en/of de Hague-Visby rules en dus nietig. UAL heeft haar daarin neergelegde zeewaardigheids-verplichting geschonden. Zelfs bij toepasselijkheid van 20 sub c van de cognossementsbepalingen dient UAL de gevolgen van haar eigen oorzakelijke nalatigheid te dragen. Volgens de deskundigen is de oorzaak van de drukverhoging tijdens de zeereis fysieke schade die zich vóór het laden, tijdens het laden of aan boord van het schip had kunnen voordoen. Naar mening van Airgas zou, als er bij een ISO-container voorafgaand aan het laden een probleem had voorgedaan, zich dat voor het laden of vroeg gedurende de reis hebben gemanifesteerd, zoals dit bij de 10e container het geval was, vooral omdat de periode tussen het vullen en laden van de containers 1 maand en 4 dagen was. Omdat schade voorafgaand aan het laden kan worden uitgesloten, moet de schade aan de leidingen, het vacuüm of de PRV’s zijn opgetreden terwijl de containers onder de zorg van UAL vielen. Afgezien van de vereisten van de IMDG-code had mogen worden verwacht dat de ISO-container verder weg van werkende reefercontainers zou zijn gestuwd zodat het vrijgekomen gas onder de ontbrandbaarheidsnorm zou zijn geweest als het de reefers toch zou bereiken. Uit het rapport volgt dat de reefercontainers de ontstekingsbron waren, zodat het niet in acht nemen van deze veilige stuwagenorm door UAL de oorzaak van het incident is. Deze zorgschending betreft een ‘overriding obligation’ van UAL. Daarnaast moet, omdat de reefer die de ontstekingsbron is geweest op minder dan 1 meter was gestuwd, de schending van het voorschrift uit de IMDG-code dat op 3 meter had moeten zijn gestuwd als de rechtens relevante oorzaak van het incident worden aangemerkt. UAL heeft daarnaast ook in strijd met de toepasselijke Amerikaanse regelgeving gestuwd. De onmogelijkheid de druk in de ISO-containers te controleren zorgde ervoor dat de drukverhoging onopgemerkt bleef. UAL had moeten controleren, ongeacht of Airgas daarop had gewezen. 2.5 UAL ziet haar standpunten en de essentiële overwegingen van de rechtbank bevestigd in de bevindingen van de deskundigen. Volgens UAL is het overheersende punt dat uit de opinie volgt dat de explosie hoe dan zou hebben plaatsgevonden, ongeacht de stuwage van de koelcontainers. Aanwijzingen dat tijdens het beladen of gedurende de reis fysieke schade aan de lekkende container is toegebracht ontbreken. Er is geen aanwijzing dat tijdens de reis ‘onderhoudswerk’ zou zijn uitgevoerd. Integendeel bestaan aanwijzingen voor problemen bij Airgas met haar containers en haar procedures, waaronder haar instructie dat de druk onderweg niet hoefde te worden bijgehouden. UAL maakt bezwaar tegen het beroep op diverse Amerikaanse publiekrechtelijke vereisten waarmee Airgas nu komt is, dat volgens haar in strijd met de twee-conclusieregel te laat is gedaan. Die vereisten zijn in de eerste plaats iets voor het domein van Airgas zelf. Ook bij inachtneming van de Amerikaanse regelgeving, waarin stuwage op 3 meter afstand zou zijn voorgeschreven, zou de gaswolk zijn ontploft. Airgas, als producent dé expert voor deze lading, had zelf geïnstrueerd dat de druk in de containers niet hoefde te worden bewaakt, aldus UAL. 2.6 Alvorens in te gaan op de bevindingen van de deskundigen en de reacties daarop van partijen, overweegt het hof het volgende. Toepasselijk recht; rechtsgeldigheid art. 20 sub c cognossementsvoorwaarden 2.7 In deze procedure vordert UAL jegens Airgas een verklaring voor recht dat Airgas aansprakelijk is voor de door de explosies en brand ontstane schade, evenals de veroordeling van Airgas tot vergoeding van schade, waaronder de schadevergoeding die UAL jegens derden, al dan niet op grond van een redelijke schikking, zal moeten betalen. UAL heeft zich daarbij onder meer op art. 20c van de cognossements-condities, par. 1304(6) US Cogsa en de artikelen 8:394, 395 en 411 BW beroepen. 2.8 Onder grief I voert Airgas aan dat art. 20 sub c van het cognossement binnen het dwingende regime van de US Cogsa, de HVR en Boek 8 nietig is, dat voor een geslaagde vordering van UAL eerst moet komen vast te staan dat zij zelf voldoende zorg heeft betracht en dat sprake is van een ‘fault’ bij Airgas als bedoeld in Rule 4(3) HVR en par. 1304(3) US Cogsa. Airgas heeft zorgvuldig gehandeld en UAL zal moeten bewijzen dat dit anders ligt, aldus de grief. Grief 2 voegt hieraan toe dat de rechtbank ten onrechte alleen op grond van art. 20 aanhef en sub c van het cognossement heeft getoetst of sprake is van ‘consequences and liabilities arising out of the shipment of hazardous or dangerous goods’ zonder in te gaan op de zorgplicht van de vervoerder onder het dwingendrechtelijke regime en Rule 4(3) in feite tot een dode letter heeft gemaakt. Onder grief 11 herhaalt Airgas dat UAL zich niet op de cognossementsbepaling kan beroepen en het erom gaat of Airgas een verwijt treft als bedoeld in Rule 4(3). De rechtbank heeft dit miskend en het vonnis is met dit alles in strijd met HR 26 juni 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6043, (Cato), aldus Airgas. 2.9 Deze grieven werpen de vraag op, aan de hand van welke rechtsregels de toewijsbaarheid van de vorderingen van UAL in dit geval moeten worden beoordeeld. 2.10 Het hof stelt voorop dat art. 3 lid 1 Rome-I Vo er niet aan in de weg staat dat bij een (partiële) rechtskeuze voor het Nederlandse recht de reikwijdte daarvan in die zin wordt beperkt dat een uitzondering wordt gemaakt voor zeevervoer vanaf en naar een Amerikaanse haven. Voor dat geval verklaart de in het tussenarrest van 23 april 2019 weergegeven Paramount clause de bepalingen van US Cogsa van toepassing.Uit de bewoordingen van het beding – ‘(…) subject to the provisions of the Carriage of Goods by Sea Act of the United States (...),which shall be deemed to be incorporated herein, and nothing herein contained shall be deemed a surrender by the carrier of any of its rights or immunities or an increase of any of its responsibilities or liabilities under said Act. The provisons stated in said Act shall, except as may be otherwise specifically provided herein, govern (…)’ – volgt dat de van toepassing verklaring van US Cogsa geen (andere) ruimte laat voor afwijking van het daarin vervatte aansprakelijkheidsregime ten gunste van (al dan niet dwingende bepalingen uit) het (voor het overige vervoer gekozen) Nederlandse recht. De rechtskeuze is geldig, ook onder US Cogsa, dat zichzelf dwingendrechtelijk toepasselijk verklaart voor ieder zeevervoer vanaf Amerikaanse havens (art. 10 lid 1 Rome-I). De vervoerovereenkomst voorziet voor het zich hier voordoende geval van cognossementsvervoer vanaf Houston in een toepasselijkverklaring van de bepalingen van US Cogsa, waarbij aan het overigens gekozen Nederlandse recht aanvullende werking toekomt. 2.11 Tussen partijen is verder in geschil of art. 20 sub c van de cognossementscondities nietig is op grond van par. 1303(8) US Cogsa. Art. 20 aanhef en sub c van de cognossementscondities luidt: “Dangerous goods (...) c. (...) The merchant agrees to indemnify the carrier against all consequences and liabilities arising out of the shipment or acceptance of hazardous or dangerous goods (...) whether or not the nature thereof is known to the carrier unless the merchant proves that such consequences or liabilities are or were caused directly by negligence of the carrier, his servants or agents.” 2.12 Anders dan Airgas betoogt, is art. 20 sub c van de cognossementscondities rechtsgeldig onder het toepasselijke recht. Par. 1303(8) US Cogsa bepaalt dat nietig zijn contractuele beperkingen van de vervoerdersaansprakelijkheid voor de in par. 1303 bedoelde zorgplichten, maar niet dat (ook) de in par. 1304(6) geregelde aansprakelijkheid van de afzender voor de gevolgen van vervoer van gevaarlijke stoffen van dwingend recht is. Dat laatstgenoemde bepaling – die overeenkomt met Rule 4(6) van de Hague Visby Rules – niet van dwingend recht is, is ook in overeenstemming met de Nederlandse opvattingen, zoals blijkt uit art. 8:397 BW dat eenzelfde strekking heeft als art. 20 sub c van de cognossementscondities. Deze cognossementsbepaling is derhalve niet in strijd met op dit geval toepasselijk dwingend recht. 2.13 Airgas voert verder aan dat UAL uit stuwageregels voortvloeiende zorgplichten heeft geschonden, die als overriding obligations moeten worden aangemerkt. Volgens Airgas wordt daardoor aan afzendersaansprakelijkheid op grond van 20 sub c cognossementscondities, par. 1304(6) US Cogsa en art. 8:397 BW niet toegekomen. Het hof verwerpt ook dit betoog, reeds omdat de leer van de overriding obligations niet is toegesneden op de regels over afzenderaansprakelijkheid. Bovendien bestaan sterke aanwijzingen dat deze leer in de Verenigde Staten niet wordt aangehangen (zoals kan worden afgeleid uit Schoenbaum, Admiralty and Maritime Law (4e druk), par. 603 e.v., met verwijzingen) en gaat het betoog van Airgas ook om die reden hier niet op. 2.14 Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1, 2 en 11, waarin een andere opvatting wordt verdedigd, falen. Aansprakelijkheid Airgas 2.15 Daarmee ligt ter beoordeling voor of Airgas gelet op de bevindingen van de deskundigen en het hier toepasselijke recht aansprakelijk is voor de schade waarvan UAL vergoeding vordert. Dit is het geval indien de brandschade kan worden aangemerkt als ‘arising out of the shipment or acceptance of hazardous or dangerous goods’, tenzij deze ‘were caused directly by negligence of the carrier, his servants or agents’ als bedoeld in art. 20 sub c van de cognossementscondities. 2.16 De deskundigen vinden het meest waarschijnlijk dat sprake was van ongecontroleerd afblazen van een ISO-container gedurende meer dan 5 minuten waarna het aldus verspreide brandbare gasmengsel door een vonk in een naastgelegen reefercontainer tot de ontploffing en brand heeft geleid, met de (verdere) brand(schade) tot gevolg. Het gasmengsel zou ook tot ontploffing zijn gekomen als de in de IMDG-code voorgeschreven afstand van drie meter in acht zou zijn genomen. De deskundigen hebben deze bevindingen goed en navolgbaar gemotiveerd. Het hof volgt deze conclusies dan ook. Voor zover Airgas de conclusies heeft bedoeld te betwisten wordt die betwisting als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Dit geldt ook voor de eerst bij memorie na deskundigenbericht aanvullend gestelde zorgplichtschendingen, waaronder het stuwen volgens Amerikaanse normen die strenger zouden zijn dan de IMDG-normen waarop Airgas zich steeds heeft beroepen en het (onder grief 8 door Airgas nog als irrelevant bestempelde) nalaten de druk in de isotainers te monitoren, ofschoon Airgas aan UAL nu juist had meegedeeld dat monitoren niet nodig was. Het hof gaat aan deze nieuwe stellingen ook voorbij omdat deze gezien de ‘twee-conclusie-regel’ te laat zijn aangevoerd en Airgas ook niet heeft toegelicht waarom zij deze stellingen niet eerder had kunnen aanvoeren. 2.17 De deskundigen hebben een scenario waarschijnlijk geacht waarin een op enig moment opgetreden beschadiging aan de desbetreffende ISO-container de oorzaak is van het plotselinge ongecontroleerde afblazen. Dat is het scenario dat UAL steeds heeft gesteld, waarbij zij heeft aangetekend dat en waarom die beschadiging niet bij belading of aan boord kan zijn opgetreden. Hoewel de deskundigen een beschadiging bij het beladen niet geheel hebben uitgesloten, zijn er geen aanwijzingen dat zich toen of na belading een beschadiging heeft voorgedaan. Op grond van art. 20 sub c van de cognossementsvoorwaarden dient de afzender de vervoerder voor alle schade die voortkomt uit het vervoer van gevaarlijke stoffen te vrijwaren, tenzij de afzender bewijst dat die schade is veroorzaakt door nalaten van de vervoerder. Gelet op de bevindingen van de deskundigen, die het hof overneemt, heeft Airgas dit bewijs niet geleverd. Voldoende concrete en onderbouwde aanknopingspunten dat de schade voorafgaand aan het laden uitgesloten moet worden geacht en de schade aan de leidingen, het vacuüm of de PRV’s is opgetreden terwijl de containers onder de zorg van UAL vielen, ontbreken. Airgas heeft ook geen (aanvullend) bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel over de schadeoorzaak leiden. Airgas is daarom aansprakelijk voor de schade die UAL als gevolg van het ontploffen van de gascontainer heeft geleden. 2.18 Ten overvloede merkt het hof hierbij op dat Airgas ook los van de in art. 20 sub c cognossementsvoorwaarden neergelegde bewijslastverdeling, op grond van par. 1304(6) US Cogsa en/of art. 8:397 (bezien in combinatie met art. 8:398) BW aansprakelijk is voor die schade. Mede gelet op de bevindingen van de deskundigen acht het hof bewezen dat de explosie en de brand hun oorzaak vinden in de aard en gesteldheid van de aangeboden lading, te weten ethyleen in een ISO-container waar de brandbare stof ongecontroleerd uit kon ontsnappen. UAL heeft gemotiveerd gesteld dat de beschadiging niet bij belading of aan boord heeft plaatsgevonden, terwijl voldoende concrete en overtuigende aanwijzingen dat daarvan toch zou moeten worden uitgegaan, ontbreken. De betwisting door Airgas is onvoldoende gemotiveerd en overtuigend tegenbewijs is niet overgelegd of (na deskundigenbericht nog) aangeboden. 2.19 Het voorgaande brengt mee dat de grieven 3 tot en met 10 en 12 - waarin Airgas een van het deskundigenbericht afwijkend standpunt heeft ingenomen over de schadeoorzaak, heeft aangevoerd dat verkeerde stuwage de oorzaak van de schade is en betoogt dat schending van de desbetreffende zorgplichten door UAL aan aansprakelijkheid van Airgas in de weg staat - falen. Hetzelfde geldt voor grief 13, een ‘veeggrief’. 2.20 Het hof zal het vonnis daarom bekrachtigen. Airgas zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, waaronder het deel van de kosten van het deskundigenbericht dat door UAL is voldaan. Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2017; veroordeelt Airgas in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van UAL, begroot op € 716,- voor griffierecht, € 3.549,- voor salaris van de advocaat; veroordeelt Airgas in de kosten van het deskundigenbericht, ook voor zover die door UAL zijn voorgeschoten/voldaan; verklaart bovenstaande kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, J.M. van der Klooster en F.G.M. Smeele en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 december 2023 in aanwezigheid van de griffier. Met US Cogsa wordt bedoeld de Carriage of Goods by Sea Act waarmee de Verenigde Staten in 1936 het Brussels Cognossementsverdrag 1924 (Hague Rules) kracht van wet hebben gegeven binnen het eigen Federale maritieme recht. Thans maakt deze wet deel uit van de United States Code Title 46 “Shipping, Appendix”, Chapter 28 “Carriage of Goods by Sea”, § 1312 e.v.