ECLI:NL:GHDHA:2024:2587

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer hof : 200.326.090/01Zaaknummer rechtbank : C/10/602834 / HA ZA 20-805 Arrest van 15 oktober 2024 in de zaak van Bellariastraβe 8 Besitzgesellschaft mbH, gevestigd te Wenen, Oostenrijk, appellante, advocaat: mr. M.C.M. van Ruitenbeek-Kossen, kantoorhoudend te Haarlem, tegen [naam] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Holland-Jeruzalem Management Company B.V., kantoorhoudende te Rotterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. J.P.M. Borsboom, kantoorhoudend te Rotterdam. Het hof zal partijen hierna Bellariastrasse en de curator noemen. 1De zaak in het kort Het gaat in deze zaak om de vraag of Bellariastrasse een vordering heeft op Holland-Jeruzalem Management Company B.V. (‘HJMC’) die geldend kan worden gemaakt onder een ten gunste van Bellariastrasse gevestigd hypotheekrecht op percelen grond die toebehoorden aan HJMC. De curator stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is en dat de boedel het depotbedrag toekomt dat bij de notaris is gestort na de (onbezwaarde) levering van de percelen grond van HJMC. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat geen sprake is van enige vordering van Bellariastrasse jegens HJMC en heeft bepaald dat het depotbedrag aan HJMC toekomt. Het daartegen door Bellariastrasse ingestelde hoger beroep slaagt niet. 2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 24 maart 2023, waarmee Bellariastrasse in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 december 2022 (hierna: het vonnis); de memorie van grieven van Bellariastrasse, met één productie; de memorie van antwoord van de curator. 2.2 Op 3 september 2024 is de zaak mondeling voor het hof behandeld ter zitting. Partijen hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Vervolgens is arrest gevraagd. 3.1 De in het vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen. Het gaat in deze zaak om het volgende: 3.2 Holland-Jeruzalem Management Company B.V. (hierna: HJMC) is in 2000 opgericht door [oprichter] (hierna: [oprichter] ). HJMC is een onderneming die zich bezighield met beleggingen in binnen- en buitenlandse onroerend goed-vennootschappen. 3.3 [oprichter] is vanaf de oprichting in 2000 tot 1 oktober 2014 statutair bestuurder van HJMC geweest. Vanaf 1 oktober 2014 is [oprichter] ingeschreven als (volledig) gevolmachtigde van HJMC. [oprichter] is de enige bestuurder van de aandeelhouder van HJMC. 3.4 HJMC was eigenaar van twee percelen landbouwgrond gelegen aan de Middelweg te Moordrecht, kadastraal bekend gemeente Moordrecht, Sectie D, nummers 2972 en 2973, tezamen 5,8 ha groot (hierna: de percelen). 3.5 De percelen zijn bij hypotheekakte van 12 september 2013 bezwaard met een tweede hypotheekrecht ten gunste van Bellariastrasse. Het betreft een zogenaamde bankhypotheek. De hypotheekakte is op 13 september 2013 ingeschreven in de openbare registers. [oprichter] is (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van Bellariastrasse (geweest). 3.6 Het faillissement van HJMC is op 9 mei 2017 uitgesproken op verzoek van de vennootschap naar Oostenrijks recht Vorarlberger Landes- und Hypothekenbank Aktiengesellschaft (hierna: Vorarlberger). Vorarlberger had een vordering op HJMC van ruim € 15 miljoen, waarvan na uitwinning van zekerheden een bedrag resteerde van ongeveer € 9,7 miljoen. 3.7 De percelen zijn op 16 december 2020 verkocht en geleverd aan een derde. 3.8 Om de in 3.7 vermelde onbezwaarde levering van de percelen aan de koper te bewerkstelligen, zijn de curator en Bellariastrasse overeengekomen dat het hypotheekrecht van Bellariastrasse wordt doorgehaald, onder plaatsing in depot van een gedeelte van de verkoopopbrengst, namelijk € 700.000,- (hierna: het depotbedrag). De depotovereenkomst van 16 december 2020 die partijen in dat kader hebben gesloten luidt, voor zover thans van belang, als volgt: “(…)3. In de Procedure zal de Curator op de eerst mogelijke rolzitting zijn eis wijzigen. Hij zal vorderen dat de rechtbank voor recht verklaart dat geen sprake is van enige met hypotheekrecht versterkte vordering van Bellariastrasse jegens HJMC, althans dat de rechtbank de omvang van de met hypotheekrecht versterkte vordering van Bellariastrasse op HJMC vaststelt. 4. De Notaris zal het Depotbedrag op de Derdenrekening houden en slechts onder de volgende voorwaarden uitkeren:a. binnen tien (10) werkdagen na ontvangst door de Notaris van een door Procespartijen [de curator en Bellariastrasse; toevoeging hof] ondertekende vaststellingsovereenkomst ter zake van (onder meer) de bestemming van het Depotbedrag dan wel een (andere) door Procespartijen gezamenlijk ondertekende en gedagtekende (...) betalingsinstructie met betrekking tot het Depotbedrag (...); ofb. binnen tien (10) werkdagen na ontvangst door de Notaris van een kopie van de uitspraak in de Bodemprocedure met kracht van gewijsde waarin de rechter de (gewijzigde) vorderingen van de Curator geheel of gedeeltelijk heeft afgewezen waarin besloten ligt dat sprake is van enige met hypotheekrecht versterkte vordering van Bellariastrasse (...) en wel door aan Bellariastrasse uit te keren (...)ofc. binnen tien (10) werkdagen na ontvangst door de Notaris van een kopie van een (...) uitspraak met kracht van gewijsde in de Bodemprocedure waaruit volgt dat geen sprake is van een met hypotheekrecht versterkte vordering van Bellariastrasse op HJMC, (...) en wel door het Depotbedrag aan de Curator uit te keren.(…)”. 4Procedure bij de rechtbank 4.1 De curator heeft Bellariastrasse gedagvaard en, na wijziging van eis, gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:primair:a. voor recht te verklaren dat Bellariastrasse geen vordering heeft op HJMC die geldend kan worden gemaakt onder het op 13 september 2013 gevestigde recht van hypotheek op de percelen;b. te bepalen dat het depotbedrag aan HJMC toekomt;c. Bellariastrasse te veroordelen om te gehengen en gedogen dat het depotbedrag wordt uitbetaald aan HJMC;subsidiair:d. voor recht te verklaren wat de omvang is van de met hypotheekrecht versterkte vordering van Bellariastrasse op HJMC;e. te bepalen welk gedeelte van het depotbedrag aan HJMC toekomt;f. Bellariastrasse te veroordelen te gehengen en gedogen dat het sub e bepaalde bedrag wordt uitbetaald aan HJMC; primair en subsidiair:g. Bellariastrasse te veroordelen in de kosten van het geding. 4.2 De rechtbank heeft de primaire vordering van de curator toegewezen. De rechtbank heeft daartoe (onder meer) overwogen dat Bellariastrasse tegenover de stellingen van de curator onvoldoende duidelijkheid heeft verstrekt over de achtergronden van het ontstaan van de gestelde vordering van Bellariastrasse en ook uit de eigen stellingen van Bellariastrasse volgt dat zij in ieder geval nu geen vordering heeft op HJMC omdat zij deze gestelde vordering heeft gecedeerd. Bellariastrasse is in de proceskosten veroordeeld. Het vonnis is alleen voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 5Vorderingen in hoger beroep 5.1 Bellariastrasse is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft drie grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bellariastrasse vordert in hoger beroep dat het hof het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van de curator alsnog afwijst, met veroordeling van de curator in de proceskosten in beide instanties, met rente en nakosten. 5.2 De curator concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Bellariastrasse in het door haar ingestelde hoger beroep althans tot ongegrond verklaring van dit beroep, met veroordeling van Bellariastrasse in de kosten van beide instanties. 6.1 Het hoger beroep gaat in de kern om de vraag of Bellariastrasse een (reële) vordering heeft op HJMC die geldend kan worden gemaakt onder een in 2013 ten gunste van Bellariastrasse gevestigd hypotheekrecht op de percelen die toebehoorden aan HJMC. 6.2 Volgens de curator is dit niet het geval. Hij heeft daartoe aangevoerd dat er geen enkele logische verklaring is voor het bestaan van een vordering van Bellariastrasse op HJMC en dat, afgezien van de vermelding in de jaarrekeningen, ook uit niets blijkt dat daadwerkelijk ooit een vordering van Bellariastrasse op HJMC is ontstaan. De curator heeft erop gewezen dat uit de administratie van HJMC uitsluitend blijkt dat er gelden van HJMC naar Bellariastrasse zijn gegaan en niet andersom. De curator wijst er verder op dat [oprichter] als (oud-)bestuurder van HJMC en middellijk voormalig bestuurder van Bellariastrasse het in zijn macht had om instructies te verstrekken wat er in de jaarrekeningen moest worden opgenomen, zodat aan het enkele feit dat de vordering in de jaarrekeningen van zowel Bellariastrasse als HJMC is opgenomen dan ook geen doorslaggevend gewicht moet worden toegekend. 6.3 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.5 van het vonnis hierover als volgt geoordeeld: “Bellariastrasse is op het voorgaande onvoldoende gemotiveerd ingegaan. Zij heeft slechts gewezen op de jaarrekeningen waarin de vordering is vermeld. Zij heeft geen onderliggende overeenkomst verstrekt en heeft evenmin op andere wijze inzicht gegeven in de wijze waarop de vordering zou zijn ontstaan. Het had op de weg van Bellariastrasse gelegen om duidelijkheid te verstrekken over de achtergronden van het ontstaan van de gestelde vordering en een verklaring te geven voor het feit dat de curator in de administratie van HJMC slechts betalingen van HJMC aan Bellariastrasse heeft aangetroffen en niet andersom. In de stukken is een dergelijke verklaring niet verstrekt”. 6.4 Bellariastrasse komt tegen dit oordeel met grief 1 tevergeefs op. Het hof licht dit als volgt toe. 6.5 Ook in hoger beroep heeft Bellariastrasse geen onderbouwde verklaring gegeven voor het ontstaan en bestaan van een vordering van Bellariastrasse op HJMC. De enkele stelling dat Bellariastrasse kosten heeft gemaakt ‘uit hoofde van de uitvoering van de ontwikkeling van onroerend goed’ die in rekening-courant met HJMC zijn geboekt, is daarvoor onvoldoende. Deze verklaring strookt ook niet met haar eigen stellingen dat het in de vastgoedbranche gebruikelijk is dat nieuwe ontwikkelingsprojecten worden ondergebracht in nieuwe separate vennootschappen, dat in deze vennootschappen kosten worden gemaakt voor de (potentiële) ontwikkelingen en dat deze kosten in nagenoeg alle gevallen worden voorgeschoten respectievelijk geleend door (één van) de aandeelhouders/stakeholders, hetgeen volgens haar een verscheidenheid aan (rekening-courant) leningen op de balansen van HJMC tot gevolg had. Niet in geschil is dat Bellariastrasse een 98% deelneming van HJMC was. In lijn met de stellingen van Bellariastrasse zou het dan ook te verwachten zijn dat HJMC als aandeelhouder/ stakeholder van Bellariastrasse een vordering op Bellariastrasse heeft (gehad). Uit de in de administratie van HJMC aangetroffen correspondentie, waarop de curator heeft gewezen, blijkt ook dat HJMC in het verleden betalingen aan Bellariastrasse heeft gedaan die als lening van HJMC aan Bellariastrasse geboekt moesten worden. 6.6 Ter zitting bij het hof heeft Bellariastrasse erop gewezen dat recent in de administratie van HJMC bankafschriften uit 2007 zijn aangetroffen waarop bijschrijvingen van Bellariastrasse aan HJMC te zien zijn. Het hof is het met Bellariastrasse eens dat hiermee het bestaan van een rekening-courantverhouding tussen Bellariastrasse en HJMC is aangetoond. Dit betekent, anders dan Bellariastrasse betoogt, echter niet dat hieruit een vorderingsrecht van Bellariastrasse op HJMC kan worden afgeleid omdat deze bijschrijvingen evengoed passen in een situatie waarbij Bellariastrasse de haar door HJMC verstrekte gelden c.q. lening terugbetaalt. Bovendien laat de jaarrekening van HJMC over 2008 volgens Bellariastrasse geen vordering of schuld in de onderlinge rekening-courantverhouding tussen de beide vennootschappen meer zien, zodat een eventuele vordering van Bellariastrasse op HJMC in 2007 ook niets zegt over het bestaan van een dergelijke vordering na 2008. 6.7 Tegen de hiervoor geschetste achtergrond had het op de weg van Bellariastrasse gelegen om een nadere verklaring te geven voor het feit dat, zoals zij zelf stelt, de vordering van Bellariastrasse op HJMC in 2009 fors is toegenomen tot € 1.095.960,-. Ook heeft Bellariastrasse niet toegelicht waarvoor (welk ontwikkelingsproject?) of wanneer Bellariastrasse die financiering aan HJMC zou hebben verstrekt dan wel welke kosten zij ten laste van HJMC zou hebben gemaakt. Het hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat in de jaarrekening over 2007 van HJMC staat vermeld dat HJMC haar belang in Bellariastrasse gedurende het boekjaar van 2007 heeft verkocht en die deelneming daarom is (af)gewaardeerd op nul. Zoals hiervoor overwogen, bestond er blijkens de jaarrekening over 2008 ook geen rekening-courantschuld of vordering meer tussen beide vennootschappen. Het (nadien) ontstaan en bestaan van een dergelijke forse vordering van Bellariastrasse uit rekening-courant op HJMC roept dan ook vragen op, temeer nu in de administratie van HJMC – naar de curator onweersproken heeft gesteld – geen onderliggende stukken zijn gevonden die een dergelijke vordering kunnen verklaren. [oprichter] zou als (oud)bestuurder van HJMC en als middellijk bestuurder van Bellariastrasse in staat moeten zijn om deze vragen wél te beantwoorden. Zoals de curator terecht heeft aangevoerd ligt de informatie over het ontstaan van de vordering van Bellariastrasse op HJMC in haar domein. Bellariastrasse heeft (ook) in hoger beroep haar verweer dat er wel degelijk een vordering was, dan ook onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe. Anders dan Bellariastrasse meent, vormen de door haar overgelegde jaarrekeningen van HJMC en Bellariastrasse onvoldoende onderbouwing voor het bestaan van een vordering van Bellariastrasse op HJMC omdat al deze stukken zijn opgesteld met de input van [oprichter] . 6.8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door de curator gevorderde verklaring voor recht dat Bellariastrasse geen vordering op HJMC heeft dus toewijsbaar is. Dit betekent dat het depotbedrag aan HJMC toekomt. 6.9 Aangezien grief 1 niet slaagt, heeft Bellariastrasse geen belang bij behandeling van grief 2 omdat dit niet tot een andere uitkomst van het geding zal leiden. 6.10 Grief 3 deelt het lot van grief 1. Bellariastrasse is terecht in de proceskosten van de eerste aanleg veroordeeld, zodat dit oordeel in stand dient te blijven. 6.11 De curator heeft in zijn memorie van antwoord nog aangevoerd dat Bellariastrasse niet kan worden ontvangen in het hoger beroep omdat zij blijkens het uittreksel uit het Oostenrijkse handelsregister op 26 maart 2021 is ontbonden en dus is opgehouden te bestaan voordat het hoger beroep is ingesteld. Bellariastrasse heeft daartegen ter zitting bij het hof aangevoerd dat Bellariastrasse weliswaar is gelöscht, maar dat zij in vereffening is en als zodanig naar Oostenrijks recht wel bevoegd is om deze vordering in eigen naam te innen en de procedure te voeren. Gelet op de verwerping van de grieven kan deze door de curator ingenomen, en door Bellariastrasse betwiste, stelling bij gebrek aan belang verder onbesproken blijven. Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 december 2022; veroordeelt Bellariastrasse in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op in totaal € 12.352,- en op € 178,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 92,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, P. Volker en R.J. van Galen en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2024 in aanwezigheid van de griffier. 6.12 Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. Het hoger beroep van Bellariastrasse slaagt niet. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen. 6.13 Bellariastrasse zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.780,- aan griffierecht en € 10.572,- aan salaris advocaat (2 punten op basis van tarief VII à € 5.286,- gelet op het werkelijke financiële belang van het depotbedrag), in totaal € 12.352,-.