ECLI:NL:GHLEE:2001:AB0419

BELASTINGKAMER GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN UITSPRAAK Nr. 1264/98 2 maart 2001 Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden, tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Ondernemingen van de Belastingdienst te Heerenveen (hierna: de inspecteur), gedaan op het bezwaarschrift van de belanghebbende tegen de hem opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1993 tot en met 31 december 1996. 1. Ontstaan en loop van het geding Aan de belanghebbende werd op 25 april 1998 een aanslag voor de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) opgelegd ten bedrage van ƒ 2.421,-- aan enkelvoudige belasting, ƒ 605,- aan boete en ƒ 296,- aan heffingsrente. Deze aanslag betreft het tijdvak 1 januari 1993 tot en met 31 december 1996. Op het tijdig ingediende bezwaar van de belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 8 oktober 1998 de aanslag gehandhaafd. De belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij een beroepschrift, hetwelk op 20 oktober 1998 door het hof is ontvangen. De inspecteur heeft zijn vertoogschrift op 29 maart 1999 ingezonden. Vervolgens heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van 14 september 2000, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig was de inspecteur. De gemachtigde van de belanghebbende, de heer A, is met kennisgeving aan het hof niet verschenen. Ter zitting legt de inspecteur de tweede bladzijde van zijn brief van 8 april 1998, gericht aan de gemachtigde van de belanghebbende, aan het hof over. Voormelde brief is bijlage 13 van het vertoogschrift, waarvan slechts de eerste bladzijde zich bij het op 29 maart 1999 ingediende vertoogschrift bevond. Van alle vermelde (en hierna nog te vermelden) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd. Het hof heeft in deze zaak op 28 september 2000 in het openbaar mondeling uitspraak gedaan, waarvan het proces-verbaal bij aangetekend schrijven, ter post bezorgd op 12 oktober 2000, aan partijen is verzonden. Bij schrijven ingekomen op 1 november 2000 heeft de belanghebbende op de wijze als bedoeld in artikel 17b van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken verzocht vorenbedoelde uitspraak te vervangen door een schriftelijke teneinde beroep in cassatie tegen de voormelde uitspraak van het hof in te stellen. Op 16 januari 2001 heeft de belanghebbende het daartoe verschuldigde griffierecht ad ƒ 150,= voldaan. 2.1. De belanghebbende, geboren in 1957, exploiteert een cafetaria te Z; hij heeft vergunning voor de exploitatie van een kansspelautomaat. Bij een boekenonderzoek in augustus 1996 over de jaren 1991 tot en met 1994 kwam de inspecteur tot de conclusie dat belanghebbendes kasadministratie geen betrouwbare basis vormt voor de winstberekening. De belanghebbende onderschrijft die conclusie niet maar heeft wel ingestemd met omzetbijtellingen van ƒ 2.976,- (1991), ƒ 2.668,- (1992), ƒ 2.466,- (1993) en ƒ 2.332,- (1994), waarvan het totaal in het kader van een compromis aan het voor 1994 aangegeven belastbare inkomen werd toegevoegd, zodat navorderingsaanslagen (en verhogingen) in de inkomsten-belasting/premie volksverzekeringen achterwege bleven. Voor de omzetbelasting hadden de bijtellingen - door de belastingvermindering van artikel 25, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de kleine-ondernemersregeling) - geen gevolgen. 2.2. In november 1997 volgde een controle op de naleving van het Besluit Tellers in speelautomaten (staatssecretaris van financiën, 12 april 1996, AFZ 95/4121M; hierna: het Besluit) en op de verantwoording van de opbrengsten uit de genoemde kansspelautomaat (gelijkelijk gedeeld met de leverancier) over de periode 1993 tot en met 1996. Naar bleek werd de administratie in dit opzicht sinds eind oktober 1996 gevoerd overeenkomstig de verplichtingen van artikel 52 (tekst met ingang van 14 juli 1994) van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en het Besluit; voordien zijn daarin geen tellerstanden aangetroffen. 2.3. Van 12 december 1996 tot en met 30 oktober 1997 gaf de speelautomaat, gelet op de geregistreerde tellerstanden, een opbrengst van ƒ 18.010,-; in de voorafgaande periode, sinds 7 april 1996, bedroeg deze ƒ 13.432,-. Daaruit heeft de inspecteur een gemiddelde dagomzet tussen 7 april 1996 en 30 oktober 1997 afgeleid van ƒ 55,16 en deze herrekend tot een jaar-omzet van ƒ 20.133,- (inclusief omzetbelasting). 2.4. In de jaren 1993 tot en met 1995 werd aan speelautomaatomzetten gemiddeld achtereenvolgens ƒ 30,40, ƒ 29,50 en ƒ 31,- per dag verantwoord en in 1996 tot de invoering van de verplichting tot het noteren van de tellerstanden ƒ 34,50 per dag. De onder 2.3. genoemde jaaromzet van ƒ 20.133,- was achtereenvolgens ƒ 9.028,-, ƒ 9.345,-, ƒ 8.818,- en ƒ 2.801,- hoger dan de voor de jaren 1993 tot en met 1996 door de belanghebbende verantwoorde opbrengsten. 2.5. De conclusie van de inspecteur is dat deze bevindingen wijzen op verzwegen omzetten, in het tijdvak 1993 tot en met 1996 ƒ 29.992,-. Van mening dat de belanghebbende geen bevredigende verklaring uit andere oorzaken heeft gegeven, heeft de inspecteur - rekening houdend met de kleine-ondernemersregeling - de bestreden naheffingsaanslag (met 25% boete) opgelegd en deze ook na bezwaar gehandhaafd. 3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de belanghebbende omzet met betrekking tot de kansspelautomaat over de jaren 1993 tot en met 1996 heeft verzwegen. De belanghebbende en zijn gemachtigde hebben de voormelde berekeningen van de inspecteur op zichzelf niet bestreden, maar zij aanvaarden niet de conclusies die deze daaraan heeft verbonden. Zij betogen dat de bedragen in belanghebbendes administratie geen andere zijn dan die welke op de nota's van de leverancier van de speelautomaat zijn vermeld. De inspecteur is daarentegen van mening dat de opbrengsten van de kansspelautomaat over de jaren 1993 tot en met 1996 door de belanghebbende niet volledig zijn verantwoord en dat de belanghebbende geen bevredigende verklaring uit andere oorzaken dan verzwijging van de omzet heeft gegeven. 3.2. Tevens is in geschil het antwoord op de vraag of de inspecteur terug kan komen op de reeds gecontroleerde jaren 1993 en 1994. De inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend. Naar de mening van de belanghebbende en zijn gemachtigde past het de inspecteur niet om terug te komen op de reeds gecontroleerde jaren 1993 en 1994. Omdat de feiten waarop de naheffingsaanslag berust ten tijde van de eerste controle reeds bestonden ontbreekt volgens de belanghebbende en zijn gemachtigde voor naheffing een nieuw feit. 3.3. Voorts is de boete in geschil. De belanghebbende en zijn gemachtigde zien voor de opgelegde boete geen grond. De inspecteur is daarentegen van mening dat de boete terecht tot op 25 procent is kwijtgescholden. Voor een nadere onderbouwing van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Het gerechtshof bevestigt de uitspraak waarvan beroep. Gedaan op 2 maart 2001 door mrs. Pruiksma, vice-president, als voorzitter, Drion, raadsheer en Wolt, raadsheer-plaatsvervanger, in tegenwoordigheid van mevrouw mr. De Jong-Braaksma als griffier en ondertekend door voornoemde vice-president en door voornoemde griffier. Op 7 maart 2001 afschrift aangetekend verzonden aan beide partijen. De griffier van het Gerechtshof te Leeuwarden. 4.1. De meest voor de hand liggende verklaring voor de uit 2.3. en 2.4. blijkende duurzame stijging van de omzet uit de speelautomaat vanaf 7 april 1996 is dat deze omzet voordien niet volledig werd aangegeven. Die stijging, bijna een verdubbeling, is zo groot dat van de belanghebbende moet worden verlangd dat hij het daarop te gronden vermoeden van het verzwijgen van een belangrijk gedeelte van deze omzet afdoende ontzenuwt. 4.2. Van de daartoe door de inspecteur geboden gelegenheid hebben de belanghebbende en zijn gemachtigde geen gebruik gemaakt. Ook in beroep wordt niets naar voren gebracht dat twijfel oproept aan de juistheid van het voormelde vermoeden. Het hof acht dan ook genoegzaam bewezen dat de belanghebbende de onder 2.4., tweede alinea, genoemde omzetbedragen heeft verzwegen. Dit houdt in dat de belanghebbende in de jaren 1993 tot en met 1996 niet heeft voldaan aan het voorschrift van artikel 34 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) zodat het hof ingevolge artikel 36 van de Wet en artikel 29, eerste lid, van de AWR het beroep dient af te wijzen tenzij gebleken is dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is. Ten aanzien van de enkelvoudige belasting (en de heffingsrente) is geen onjuistheid aan het licht gekomen. 4.3. De bezwaren die tegen de naheffingsaanslag zijn ingebracht kunnen afzonderlijk noch bijeengenomen tot vernietiging leiden: - in zijn brieven van 21 november 1997 en - toen de eerste zonder het verlangde resultaat bleef - 25 maart 1998 heeft de inspecteur de belanghebbende in de gelegenheid gesteld de onder 2.4., tweede alinea, genoemde verschillen te verklaren; nadat ook in de brief van belanghebbendes gemachtigde van 2 april 1998 elke verklaring ontbrak heeft de inspecteur in een brief van 8 april 1998 de onderwerpelijke naheffingsaanslag met een boete van 25 % aangekondigd; het ingestelde bezwaar is drie maanden na ontvangst van de motivering afgewezen; in deze gang van zaken ziet het hof geen beletsel voor handhaving van de naheffingsaanslag (gedagtekend 25 april 1998); - de omzetcorrecties, voortgevloeid uit het boekenonderzoek in augustus 1996 (dat geen betrekking had op 1995 en 1996), berustten op geconstateerde verschillen tussen de omzet volgens het kasboek en volgens de kladstukken; tot naheffing van omzetbelasting hebben zij niet geleid, terwijl voor de thans opgelegde naheffingsaanslag artikel 16 van de AWR (eerste lid: de eis van het 'nieuwe' feit) niet geldt; - gesteld noch gebleken is dat het onder 2.1. genoemde compromis naheffing over later en meer gebleken omzetverzwijgingen uitsloot; bovendien strekte het zich niet uit tot de jaren 1995 en 1996; - dat de bedragen in belanghebbendes administratie gelijk zijn aan die welke op de nota's van de leverancier van de speelautomaat zijn vermeld, dwingt niet tot de conclusie dat zijn aandeel in de opbrengsten volledig is geboekt. 4.4. Naar het oordeel van het hof heeft de inspecteur voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd (de relatief grote bedragen aan in een reeks van jaren verzwegen ontvangsten) op grond waarvan bij de belanghebbende op zijn minst grove schuld aan het niet-betalen van de verschuldigde omzetbelasting moet worden aangenomen. De opgelegde boete van 25 % strookt met het te dezen nog toepasselijke artikel 21, eerste en tweede lid, van de AWR en § 21, eerste lid, van het Voorschrift administratieve boeten 1993 en komt het hof onder de gegeven omstandigheden niet te hoog voor. Omdat ook de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (Rome, 4 november 1950, Trb. 1951, 154) tot heden niet is overschreden, bestaat er voor vermindering van de boete geen reden. 4.5. De inspecteur heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast inzake de omvang van de verzwegen omzet uit de kansspelautomaat en de daarvoor aan de belanghebbende toe te rekenen grove schuld. Het beroep is ongegrond. 6. Proceskosten Voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken acht het hof geen termen aanwezig.