ECLI:NL:GHLEE:2001:AB2143

GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN eerste enkelvoudige belastingkamer PROCES-VERBAAL MONDELINGE UITSPRAAK 3 mei 2001 nummer : 893/00 belanghebbende : X te : Z tegen : het hoofd van de eenheid particulieren van de belastingdienst te Leeuwarden (: de inspecteur) aangevallen beslissing : uitspraak op bezwaarschrift belasting : inkomstenbelasting jaar : 1998 mondelinge behandeling : op 19 april 2001 door prof. mr. Aardema, vice-president, in tegenwoordigheid van dhr. Gerrits als griffier verschenen : belanghebbende, diens gemachtigde zomede de inspecteur 1.1. De belanghebbende is in december 1997 duurzaam gescheiden gaan leven van mevrouw A. In april 1998 is de echtscheiding uitgesproken. 1.2. In het echtscheidingsconvenant is overeengekomen dat de 3 kinderen uit het huwelijk het weekeinde van vrijdagavond tot zondagavond en één avond en nacht gedurende de week bij de moeder verblijven. De rest van de week verblijven zij bij belanghebbende. 1.3. Over de verdeling van de kosten van verzorging en opvoeding is in het convenant overeengekomen dat de ouders in onderling overleg hierin zullen voorzien. De moeder ontvangt de kinderbijslag. De belanghebbende neemt de kosten van de ziektekostenverzekering voor zijn rekening. Er is geen bedrag aan alimentatie voor de kinderen overeengekomen. 1.4. In zijn toelichting op de aftrek buitengewone lasten heeft de belanghebbende in een brief van 7 oktober 1999 aan de inspecteur verklaard dat de feitelijke situatie zodanig is dat de kinderen bij hem zijn ingetrokken en dat hij de volledige zorg over de kinderen heeft met uitzondering dat 3 van de 4 weekeinden die zij bij hun moeder doorbrengen. Tijdens een hoorgesprek met de inspecteur heeft de belanghebbende verklaard dat de kinderen 25% van de tijd bij de moeder verblijven en dat hij een groter aandeel van de kosten van levensonderhoud en opvoeding voor zijn rekening neemt dan zijn ex-vrouw. Voorts heeft de belanghebbende ter zitting verklaard dat de kinderen - gemiddeld - 18 dagen per maand bij hem verblijven en 10 dagen bij hun moeder. 1.5. Beide ouders houden het gezag over de kinderen. Tegenover de Sociale Verzekeringsbank hebben de belanghebbende en zijn ex-echtgenote verklaard dat er sprake is van co-ouderschap. De SVB heeft vervolgens de kinderbijslag aan de moeder toegekend. 1.6. De kinderen staan in de gemeentelijke basisadministratie ingeschreven op het adres van belanghebbende te Z. De kinderen gaan in Z naar school en naar sportverenigingen. De moeder woont in L. 1.7. In zijn aangifte heeft de belanghebbende een aftrekpost wegens buitengewone lasten opgevoerd voor uitgaven voor kosten van levens- onderhoud van kinderen jonger dan 27 jaar en voor de uitgaven van kinderopvang. 1.8. De aangifte is naast een aantal niet in geschil zijnde correcties gecorrigeerd met de aftrekpost buitengewone lasten voor levensonderhoud van kinderen, jonger dan 27 jaar, ter grootte van f. 7.300,--. De belanghebbende werd ingedeeld in tariefgroep 5. In geschil is de vraag of de belanghebbende recht heeft op aftrek van buitengewone lasten voor uitgaven van levensonderhoud van kinderen jonger dan 27 jaar als bedoeld in artikel 46, eerste lid, onderdeel a, sub 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (: de Wet). 3. Rechtsoverwegingen: Centraal voor het geschil staat het antwoord op de vraag of te dezen voor wat betreft belanghebbende en zijn ex-echtgenote sprake is van co-ouderschap. Voor het antwoord op die vraag heeft te gelden, dat bij co-ouderschap het kind op basis van een overeenkomst door beide ouders in gelijke mate wordt verzorgd en onderhouden. Volgens artikel 5a van het Samenloopbesluit kinderbijslag - zoals dat artikel sedert 5 oktober 1995 luidt - wordt de kinderbijslag in dat geval gelijk verdeeld over beide ouders, tenzij in de overeenkomst anders is overeengekomen. Beide ouders hebben daardoor recht op kinderbijslag en beide ouders kunnen ook het recht geldend maken. Zulks blijkt uit art. 5a van het Samenloopbesluit: "Indien twee personen op basis van een overeenkomst een kind overwegend in gelijke mate verzorgen en onderhouden, zonder met elkaar een gemeenschappelijke huishouding te voeren, wordt, tenzij in de overeenkomst anders is overeengekomen, de kinderbijslag waarop één van deze personen voor dit kind recht heeft, gelijk verdeeld betaald aan deze personen terwijl de kinderbijslag waarop de andere persoon recht heeft, niet wordt uitbetaald." Het kan zijn dat de ouders in de overeenkomst aan de Sociale Verzekeringsbank kenbaar hebben gemaakt dat de kinderbijslag voor een bepaald kind slechts aan één van hen dient te worden uitbetaald. In dat geval kan slechts die ouder het recht op kinderbijslag voor dat kind geldend maken. De andere ouder kan dan voor aftrek buitengewone lasten/levensonderhoud in aanmerking komen. Er dient derhalve duidelijk een verbinding te worden gelegd naar de mate van onderhoud van de kinderen door de - van elkaar gescheiden levende - ouders: Er is sprake van co-ouderschap als de kinderen op basis van een overeenkomst door beide ouders overwegens in gelijke mate mate worden verzorgd en onderhouden. 3.2. Uit hetgeen hierboven onder de vermelde feiten is komen vast te staan leidt het gerechtshof af dat de drie kinderen van belanghebbende in 1998, naar tijdsgelang gerekend, voor een groter deel bij de belanghebbende verbleven dan bij zijn ex-echtgenote en dat door hem de kosten van levensonderhoud en opvoeding in overwegende mate voor zijn rekening kwamen. Alsdan kan er naar het oordeel van het gerechtshof geen sprake zijn van co-ouderschap nu de kosten van levensonderhoud en opvoeding niet gelijkelijk over beide ouders worden verdeeld, met als gevolg dat van belanghebbende niet kan worden gezegd dat hij geen recht op kinderbijslag zou hebben, zijnde één van de criteria om voor aftrek ter zake van buitengewone lasten in aanmerking te komen. 3.3 Gelet op de continuïteit van de verzorging en het verblijf bij de belanghebbende is het gerechtshof voorts van oordeel dat er sprake is van een bestendige gedragslijn waaruit alleen de conclusie kan worden getrokken dat de kinderen daadwerkelijk in overwegende mate bij belanghebbende verblijven. Dat incidenteel van deze gedragslijn wordt afgeweken doet niets af aan de feitelijke situatie nml. het overwegende verblijf van de kinderen bij belanghebbende. 3.4. Aan het hiervoren gestelde doet voorts niet af dat zijn ex-echtgenote de kinderbijslag heeft genoten nu de belanghebbende er zelf voor heeft gekozen af te zien van de kinderbijslag of althans een deel daarvan. 3.5. Tot slot merkt het gerechtshof nog op dat de belanghebbende is ingedeeld in tariefgroep 5. De belastingvrije som die bij deze tariefgroep hoort is mede bepaald door rekening te houden met hogere kosten voor de verzorging en opvoeding van kinderen door een alleenstaande ouder. 3.6. Belanghebbende heeft nog een beroep gedaan op de hardheidsclausule van artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen doch het behoort niet tot de bevoegdheid van het hof om op grond van die bepaling tot een van de wet afwijkende beslissing te komen. Het beroep is mitsdien ongegrond. Het gerechtshof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Aldus vastgesteld en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2001 te Leeuwarden. Gedaan door prof. mr. Aardema, vice-president, lid van de eerste enkelvoudige belastingkamer, in tegenwoordigheid van dhr. Gerrits als griffier. De griffier lid van deze kamer J.M. Gerrits prof. mr. Aardema