ECLI:NL:GHLEE:2002:AE2684

Arrest d.d. 15 mei 2002 Rolnummer 0100261 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. [appellant 1], 2. [appellant 2], beiden wonende te [woonplaats], appellanten in het incident tot oproeping in vrijwaring, in eerste aanleg: gedaagden in de hoofdzaak, eisers in het incident tot oproeping in vrijwaring, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], procureur: mr P.H. Redeker, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het incident tot oproeping in vrijwaring, in eerste aanleg: eiseres in de hoofdzaak, gedaagde in het incident tot oproeping in vrijwaring, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr P.R. van den Elst. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in het incident uitgesproken op 31 juli 2001 door de rechtbank te Assen. Het geding in hoger beroep Bij exploit van 24 augustus 2001 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 september 2001. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "dat het gerechtshof te Leeuwarden bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het door de rechtbank te Assen tussen partijen, onder zaaknummer 32356 VR gewezen vonnis d.d. 31 juli 2001 zal vernietigen, en , opnieuw rechtdoende in het incident, zal gelasten dat [betrokkene 1], alsmede [betrokkene 2], alsmede [betrokkene 3] tegen een nader te bepalen terechtzitting, waarop met inachtneming van een voldoende termijn zowel de oorspronkelijke zaak als die in vrijwaring beide ter rolle zullen worden opgeroepen, ten verzoeke van appellanten zullen worden gedagvaard teneinde op de vrijwaring te antwoorden en voort te procederen, kosten rechtens." De conclusie van de memorie van antwoord luidt: "het vonnis van de Rechtbank te Assen d.d. 31 juli 2001 te bevestigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep." Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellanten] hebben één grief opgeworpen. De vermeerdering van eis In de conclusie van de memorie van grieven vermeerderen [appellanten] hun oorspronkelijk bij incidentele conclusie ingestelde eis in die zin, dat het hof tevens zal gelasten dat [betrokkene 3] in vrijwaring zal worden opgeroepen. De beoordeling Met betrekking tot de grief 1. [appellanten] zijn niet in staat geweest [betrokkene 3] tijdig te dagvaarden in vrijwaring tegen de terechtzitting van de rechtbank van 21 augustus 2001, aangezien de gerechtsdeurwaarder die aan hem het appelexploit wenste uit te brengen, constateerde dat [betrokkene 3] niet meer woonachtig was te [voormalige woonplaats], maar blijkens ingewonnen inlichtingen is verhuisd naar [buitenland]. 2. [appellanten] vorderen in feite in hoger beroep een verlenging van de door de rechtbank vastgestelde termijn te dagvaarden in vrijwaring. Deze vordering van [appellanten] komt slechts voor toewijzing in aanmerking indien [geïntimeerde] als wederpartij van [appellanten] zich daartegen niet verzet; in de regeling van artikel 69 Rv. (oud) komt immers naar voren dat het een belang is van [geïntimeerde] dat er in de hoofdzaak zonder verder uitstel zal worden voortgeprocedeerd. [geïntimeerde] heeft echter in hoger beroep aangevoerd dat zij zich niet kan verenigen met de grieven van [appellanten] en zij heeft op deze grond geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep. Op grond van artikel 69 Rv. (oud) zal derhalve, aangezien de dagvaarding tot vrijwaring niet is gedaan binnen de bepaalde tijd, de vrijwaring van [betrokkene 3] niet meer ter sprake kunnen komen. 3. In hoger beroep vorderen [appellanten] nog, dat ook de [vennootschap onder firma] opnieuw in vrijwaring zal mogen worden gedagvaard tegen een nader te bepalen terechtzitting. Aangezien volgens [appellanten] [vennootschap onder firma] reeds is gedagvaard in vrijwaring tegen de terechtzitting van de rechtbank van 21 augustus 2001 en er alstoen verstek tegen [vennootschap onder firma] is verleend, dienen [appellanten] in hun vordering in zoverre niet ontvankelijk te worden verklaard. 4. De grief faalt. Met betrekking tot de vermeerdering van eis 5. Afgezien van de vraag of in de memorie van antwoord gelezen moet worden of [geïntimeerde] zich verzet tegen de vermeerdering van eis, overweegt het hof het volgende. Artikel 68 lid 1 Rv. (oud) gaat er van uit dat de verweerder in eerste aanleg, wanneer hij een oproeping tot vrijwaring niet heeft gedaan vóór de dag waarop de zaak moet dienen, een conclusie inhoudende een vordering tot het gelasten van een dergelijke oproeping zal moeten nemen vóór alle weren. Een goede procesorde verzet zich ertegen dat een dergelijke vordering nadien, zoals in de onderhavige zaak eerst in het hoger beroep in het incident tot oproeping in vrijwaring, wordt gedaan. 6. De vermeerderde eis dient te worden afgewezen. De slotsom 7. [appellanten] dienen niet ontvankelijk te worden verklaard in hun appel voor zover dat ertoe strekt dat [vennootschap onder firma] opnieuw in vrijwaring zal worden geroepen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. De beslissing Het gerechtshof: verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in hun appel voorzover dat ertoe strekt dat [vennootschap onder firma] opnieuw in vrijwaring zal worden geroepen; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op €Euro 215,- aan verschotten en €Euro 544,54 aan salaris voor de procureur. wijst af het meer of anders gevorderde; verwijst de zaak naar de rechtbank te Assen ter verdere behandeling en beslissing. Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Makkinga en Verschuur, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 15 mei 2002.