ECLI:NL:GHLEE:2003:AF7578

BELASTINGKAMER GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN UITSPRAAK Kenmerk: BK 824/02 8 april 2003 Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden, tweede meervoudige belastingkamer, op het beroep van X C.V. te Z tegen de uitspraak van het hoofd van de Belastingdienst/Ondernemingen Emmen, vestiging Assen, (hierna: de inspecteur), gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de haar opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999. 1. Ontstaan en loop van het geding Aan belanghebbende werd voor het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968, gelijk deze wet voor het onderhavige jaar gold, (hierna te noemen: de Wet) van ƒ 89.953,-- aan enkelvoudige belasting en f 4.282,-- aan heffingsrente. Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 8 februari 2002 de aanslag gehandhaafd. Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij een beroepschrift (met bijlagen), hetwelk op 11 maart 2002 is ingekomen en werd aangevuld bij schrijven (met bijlagen) van 27 maart 2002 en bij schrijven (met bijlagen) van 3 mei 2002. Nadat de inspecteur zijn verweerschrift (met bijlagen) heeft ingezonden, heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van 14 januari 2003, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren de gemachtigde van belanghebbende, vergezeld van belanghebbendes beherend vennoot A en commanditair vennote B, zomede de inspecteur, vergezeld van C. Ter voormelde zitting hebben zowel de gemachtigde van belanghebbende als de inspecteur een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd. Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat als onbetwist, dan wel onvoldoende betwist, tussen partijen vast: Binnen belanghebbende wordt een fysiotherapiepraktijk geëxploiteerd en een gedeelte van het bedrijfspand a-straat 8 te Z (nader: het bedrijfspand) verhuurd. Het bedrijfspand is gebouwd in de periode 1998/1999 en op 1 maart 1999 in gebruik genomen. Van de aanvang af is het bedrijfspand voor 30% aangewend voor de eigen doeleinden van belanghebbende, vrijgestelde fysiotherapeutische handelingen, en voor de overige 70% verhuurd aan D BV (nader: de huurster). De huurster verricht voor minder dan 90% van haar omzet diensten die met omzetbelasting zijn belast (zie de uitspraak van dit hof van heden met nummer BK 594/02). Belanghebbende en de huurster hebben gezamenlijk geopteerd voor belaste verhuur van het bedrijfspand. Bij het optieverzoek tot belaste verhuur is een verklaring gevoegd van de huurster, waarbij zij verklaart voor meer dan 90% recht op aftrek van voorbelasting te hebben. Belanghebbende heeft bij de aangifte voor de omzetbelasting over het eerste kwartaal van 1999 70% van de ter zake van de bouw van het bedrijfspand in rekening gebrachte voorbelasting in aftrek gebracht. Dit percentage is gebaseerd op de verdeling van het gebruik van het bedrijfspand. Bij beschikking is ter zake van de voorbelasting teruggaaf verleend. Voorafgaand aan het verzoek om teruggaaf en de voormelde beschikking is een boekenonderzoek ingesteld. Na dit boekenonderzoek is aan belanghebbende meegedeeld dat het verzoek om teruggaaf zou worden gehonoreerd, doch ingeval achteraf zou blijken dat de huurster niet voldeed aan de 90% eis de teruggegeven voorbelasting wederom verschuldigd zou zijn. Bij een in 2000 ingesteld boekenonderzoek kwam de belastingdienst tot de conclusie dat de huurster betreffende het jaar 1999 niet had voldaan aan de 90% eis. De teruggegeven voorbelasting ad f99.465,-- is vervolgens nageheven bij de onderhavige naheffingsaanslag onder aftrek van de afgedragen omzetbelasting ter zake van de verhuur. Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak dit standpunt gehandhaafd. Te dezen is primair en subsidiair in geschil het antwoord op de vraag of aftrek van voorbelasting ter zake van de bouw van het bedrijfspand mogelijk is, en meer subsidiair zijn partijen verdeeld over de hoogte van de naheffingsaanslag. 4. Het standpunt van belanghebbende. Namens belanghebbende is - voor zover te dezen van belang, kort samengevat - gesteld in het beroepschrift en mondeling ter zitting: Primair: Tijdens de bouw bestaat volledig recht op aftrek, daar het bedrijfspand wordt gebouwd in het kader van de onderneming van belanghebbende en het op de bouw volgende gebruik ook volledig in dat kader plaatsvindt. Subsidiair: De huurder gebruikt het gehuurde gedeelte van het bedrijfspand voor meer dan 90% voor prestaties die recht geven op aftrek van voorbelasting. De verhuur kan met optie voor belastingheffing geschieden, zodat ook dan de voorbelasting volledig in aftrek kan worden gebracht. Meer subsidiair: Een gedeelte van de gecorrigeerde voorbelasting, groot f72.373,--, heeft geen betrekking op het jaar 1999 en kan dus niet over dat jaar worden nageheven. 5. Het standpunt van de inspecteur. De inspecteur heeft daartegenover -voor zover te dezen van belang, kort samengevat- aangevoerd in het verweerschrift en mondeling ter zitting: Het bedrijfspand is in maart 1999 in gebruik genomen. Nu de huurder het gehuurde gedeelte niet aanwendt voor activiteiten waarvoor volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van voorbelasting bestaat is de verhuur vrijgesteld op grond van het bepaalde in artikel 11, lid 1, letter b ten vijfde, van de Wet. De aanslag is opgelegd na afloop van het jaar 1999 omdat eerst toen kon worden bepaald of de huurder aan de eisen voor belaste verhuur voldeed. Ingevolge het bepaalde in artikel 15, lid 4 en lid 6, van de Wet juncto artikel 12, lid 3, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (nader: de Uitvoeringsbeschikking) dient de aftrek van voorbelasting in 1999 te worden herrekend. Het hof verklaart het beroep ongegrond. Gedaan op 8 april 2003 door mr. Drion, raadsheer als voorzitter, mr. Huiskes en mr. Fransen, raadsheren, en op die dag in het openbaar uitgesproken door de voornoemde voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier mw.mr. Hiemstra en ondertekend door voornoemde voorzitter en door voornoemde griffier. Op 22 april 2003 afschrift aangetekend verzonden aan beide partijen. 6.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 15, lid 1 en lid 2, van de Wet, voor zover te dezen van toepassing, brengt de ondernemer de aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek behoudens voor zover het belasting betreft die hem in rekening is gebracht ter zake van levering van goederen en van diensten die worden gebezigd ten behoeve van prestaties van de ondernemer die zijn vrijgesteld. 6.2 Indien op het tijdstip waarop de ondernemer goederen en diensten gaat bezigen blijkt dat de belasting voor een groter gedeelte in aftrek is gebracht dan waartoe de ondernemer op grond van het gebruik is gerechtigd, wordt hij de teveel afgetrokken belasting blijkens het bepaalde in artikel 15, lid 4, van de Wet op dat tijdstip verschuldigd. 6.3 Ingevolge het bepaalde in artikel 15, lid 6, van de Wet, juncto artikel 12, lid 3, van de Uitvoeringsbeschikking, vindt herrekening van de aftrek plaats bij de aangifte over het laatste belastingtijdvak van het boekjaar op basis van de voor het gehele boekjaar geldende gegevens. 6.4 Nu het bedrijfspand in 1999 in gebruik is genomen, belanghebbende en de huurder hebben aangegeven dat voldaan wordt aan de vereisten voor belaste verhuur, doch bij onderzoek na afloop van het boekjaar is gebleken dat aan die vereisten niet is voldaan (zie de uitspraak van het hof van heden inzake BK 594-02 die aan deze uitspraak is gehecht), diende naar 's hofs oordeel herrekening van de -in eerste instantie terechte- aftrek plaats te vinden bij de aangifte over het laatste belastingtijdvak van het boekjaar 1999. 6.5 Weliswaar heeft de naheffingsaanslag mede betrekking op voorbelasting die in 1998 in aftrek is gebracht, doch zulks doet thans niet ter zake, nu het bij de onderhavige naheffingsaanslag gaat om herrekening in 1999 van de in aftrek gebrachte voorbelasting. 6.6 De inspecteur heeft derhalve terecht de op grond van de herrekening nageheven voorbelasting begrepen in de naheffingsaanslag met betrekking tot het onderhavige tijdvak. 6.7 Belanghebbendes bezwaren tegen de naheffingsaanslag zijn alle ongegrond. 6.8 Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.