ECLI:NL:GHLEE:2004:AP5415

Arrest d.d. 30 juni 2004

Rolnummer 0200376

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

de besloten [appellant],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: [appellant],

procureur: mr P.R. van den Elst,

tegen

[geïntimeerde], zowel in persoon als in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van [failliet],

kantoorhoudende te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: de curator,

procureur: mr H.N.M.M. van Wilgenburg.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 8 februari 2002 en 24 mei 2002 door de rechtbank te Groningen.

Bij exploot van 9 augustus 2002 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 24 mei 2002 met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 11 september 2002.

De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende akte overlegging productie, luidt:

''Het vonnis d.d. 24 mei 2002 door de Rechtbank Groningen partieel te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

I. te verklaren voor recht dat [appellant] tengevolge van [geïntimeerde]' onzorgvuldig handelen schade heeft geleden;

II. [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding der schade op te maken bij Staat en te vereffenen volgends de Wet;

III. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties.''

Bij memorie van antwoord is door de curator verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

''in incidenteel appèl tot vernietiging van het bestreden vonnis van de Rechtbank en afwijzing van de vordering tot verklaring voor recht, althans in principaal appèl tot verwerping van de grieven van [appellant]; kosten rechtens!.''

Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

''verwerping van de grief van [geïntimeerde] en tot handhaving van de verklaring voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellant] onzorgvuldig heeft gehandeld.''

Voorts heeft ieder der partijen een akte genomen.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellant] heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.

De curator heeft in het incidenteel appel een aantal, niet afzonderlijk genummerde grieven opgeworpen.

In het principaal en het incidenteel appel

Met betrekking tot de vaststaande feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 24 mei 2002 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief I in het principaal appel is gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna zal worden overwogen.

2. Grief I in het principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet bij de vaststaande feiten heeft vermeld dat [appellant] eveneens bij faxbericht van 14 maart 2001 heeft willen informeren naar de feiten aangaande de verkoop van de boerderij. Nu de curator ook in hoger beroep betwist dat hij de fax van 14 maart 2001 heeft ontvangen en stelt dat hij pas op 19 april 2001 van de inhoud van die fax kennis heeft genomen, treft deze grief geen doel, daar het hier immers niet om een vaststaand feit gaat.

3. In hoger beroep is voorts komen vast te staan dat de rechtbank te Groningen bij beschikking d.d. 8 april 2002 (productie bij de memorie van grieven) het verzoek van [appellant] tot vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris d.d. 28 februari 2002 heeft afgewezen. In bedoelde beschikking heeft de rechter-commissaris - in essentie - aan [appellant] meegedeeld dat zij op 25 februari 2002 aan de curator mondeling toestemming heeft verleend om een notariële akte ter bekrachtiging van de nietigheid van de eigendomsoverdracht van het bedrijf van [failliet], welke nietigheid een gevolg was van de omstandigheid dat mr Sprangers daarbij als vermeend (formele) curator was opgetreden, te laten passeren.

Met betrekking tot de grieven

4. De - niet (afzonderlijk) genummerde - grieven in het incidenteel appel zijn, zoals kennelijk ook door [appellant] begrepen, te vinden in de memorie van antwoord tevens incidenteel appel, sub 2.

5. De meest verstrekkende grief in het incidenteel appel houdt in dat [appellant] geen (wezenlijk) belang had en heeft bij de verklaring voor recht dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van curator onzorgvuldig jegens [appellant] heeft gehandeld, zodat [appellant] in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard had dienen te worden. Het hof overweegt hierover het volgende.

6. Nu [appellant] stelt dat zij als gevolg van het beweerdelijk onzorgvuldig handelen van de curator schade heeft geleden, terwijl zij - náást bovenbedoelde verklaring voor recht - vergoeding vordert van deze schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, heeft zij voldoende belang om in haar vorderingen te kunnen worden ontvangen.

7. Deze grief treft derhalve geen doel.

8. De overige grieven in het incidenteel appel zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.2, 5.5, 5.6 en 5.7 van het vonnis waarvan beroep en tegen de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van curator onzorgvuldig jegens [appellant] heeft gehandeld. Genoemde rechtsoverwegingen bevatten de gronden waarop de rechtbank tot het oordeel komt dat de curator onzorgvuldig jegens [appellant] heeft gehandeld. De rechtbank acht het handelen van de curator - in essentie - op de volgende punten onzorgvuldig:

- de curator heeft [appellant] - als tweede hypotheekhouder - niet adequaat geïnformeerd over de ontwikkelingen rond de verkoop van de boerderij (r.o. 5.2);

- de curator had meer op de interesse van andere gegadigden zoals [andere gegadigden] moeten inspelen in plaats van een afwachtende houding aan te nemen (r.o. 5.5);

- de curator had voor de niet verpande productierechten - ook al waren deze niet vrij verkoopbaar - een vergoeding dienen te verlangen (r.o. 5.6).

9. De (overige) grieven in het principaal appel zijn gericht tegen de volgende overwegingen van de rechtbank:

- dat niet door [appellant] aannemelijk is gemaakt dat haar - ten gevolge van bovenbedoeld gebrek aan informatie - de mogelijkheid is ontnomen haar tweede hypotheek te gelde te maken of een bod uit te brengen (r.o. 5.3); hiertegen zijn - in essentie - de grieven II en III in het principaal appel gericht;

- dat de curator niet onzorgvuldig heeft gehandeld door slechts één taxateur in te schakelen, noch door daarbij de keus op [taxateur] te laten vallen (r.o. 5.4); hiertegen is grief IV in het principaal appel gericht;

- dat niet is aangetoond dat de door [appellant] - op basis van (onder meer) de taxatie door [eerdere taxateur] in 1998 - veronderstelde opbrengst gehaald zou zijn, nu dit immers in 1998 ook niet is gelukt (r.o. 5.4, slot); hiertegen is grief V in het principaal appel gericht;

- dat [appellant] er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat zij schade heeft geleden als gevolg van het onzorgvuldig handelen van de curator, zodat de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure dient te worden afgewezen (r.o. 5.7, tweede alinea); hiertegen is grief VI in het principaal appel gericht.

Het hof zal deze grieven in het principaal en incidenteel appel hieronder behandelen.

10. Het hof stelt voorop dat de eventuele persoonlijke aansprakelijkheid van de curator dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die hierop neerkomt dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Zie HR 19 april 1996, NJ 1996, 727.

11. Het hof leidt uit de stukken van het geding af dat de curator en [eerste hypotheekhouder] als eerste hypotheekhouder in onderling overleg hebben besloten tot de onderhavige onderhandse verkoop van het bedrijf van [failliet]. Bij deze onderhandse verkoop, waaraan de rechter-commissaris op 1 maart 2001 haar toestemming heeft verleend, is de vermeend (formele) curator, mr J.M. Sprangers, als verkoper opgetreden (zie productie bij de conclusie van antwoord in prima). Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat geen sprake is geweest van een onderhandse verkoop als bedoeld in de artikelen 3:268 BW en 548 Rv..

12. Nu te dezen niet de weg is gevolgd van de met allerlei voor belanghebbenden, zoals de tweede hypotheekhouder, waarborgen omklede, wettelijk geregelde onderhandse verkoop als bovenbedoeld, lag het naar het oordeel van het hof op de weg van de curator om [appellant] als tweede hypotheekhouder tijdig op de hoogte te brengen van de voorgenomen verkoop en de verkoopprijs en tevens om [appellant] in de gelegenheid te stellen om eventueel een beter aanbod te vinden c.q. te doen. Het is immers de primaire taak van de curator om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen, hetgeen meebrengt dat de curator zich niet alleen dient te richten op het belang van de eerste hypotheekhouder. Daarnaast heeft de curator tot taak om de rechten van individuele schuldeisers te behartigen, uit welke taak naar het oordeel van het hof bovenbedoelde verplichtingen jegens [appellant] als tweede hypotheekhouder voortvloeien.

13. Tussen partijen staat vast dat de curator in antwoord op de brief van de raadsman van [appellant] d.d. 7 december 2000 (productie 10 bij de conclusie van eis in prima) bij brief van 19 december 2000 (productie 11 bij de conclusie van eis in prima) heeft meegedeeld dat hij op verzoek van de eerste hypotheekhouder doende was de verkoop van zowel woning, inboedel, veestapel e.d. voor te bereiden en dat hij verwachtte "een en ander op korte termijn af te kunnen ronden". Voorts staat vast dat de curator in antwoord op het faxbericht van de raadsman van [appellant] d.d. 16 februari 2001 (productie 12 bij de conclusie van eis in prima) bij faxbericht d.d. 20 februari 2001 (productie 13 bij de conclusie van eis in prima) van heeft meegedeeld "dat de onderhavige contracten ter definitieve goedkeuring naar de Rechter-Commissaris zijn gezonden" en dat de concepten reeds zijn goedgekeurd.

Ten slotte staat tussen partijen vast dat de curator niet heeft gereageerd op het faxbericht van de raadsman van [appellant] d.d. 21 februari 2001 (productie 14 bij de conclusie van eis in prima), waarin [appellant] de curator verzoekt om toezending van kopieën van de bewuste contracten.

14. Naar het oordeel van het hof heeft de curator door vorenomschreven handelen c.q. nalaten verre van voldaan aan de jegens [appellant] in acht te nemen zorgvuldigheid, zoals in de rechtsoverwegingen 10 en 12 omschreven. Daarbij kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of de curator het faxbericht van [appellant] d.d. 14 maart 2001 (productie 17 bij de conclusie van eis in prima) tijdig heeft ontvangen.

15. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant] door vorenbedoeld onzorgvuldig handelen de mogelijkheid is ontnomen haar tweede hypotheek - geheel of ten dele - te gelde te maken of een bod uit te brengen.

16. De omstandigheid dat [appellant] in bovengenoemde brieven van 7 december 2000 en 16 februari 2001 niet heeft laten weten geïnteresseerd te zijn in de aankoop van de boerderij, vermag aan het vorenoverwogene niet af te doen. Op genoemde data was [appellant] immers nog niet door de curator op de hoogte gesteld van de concrete verkoopplannen en de voorgenomen verkoopprijs, hetgeen voor [appellant] op dat moment aanleiding had kunnen vormen voor het doen van een beter bod. Een en ander brengt mee dat bedoelde omstandigheid naar het oordeel van het hof evenmin "eigen schuld" aan de zijde van [appellant] in de zin van art. 6:101 BW kan opleveren.

17. De betreffende grief in het incidenteel appel treft derhalve geen doel. Voor zover de grieven II en III in het principaal appel aansluiten op het voorgaande treffen zij doel; voor het overige falen zij.

18. Het hof zal thans een oordeel geven over de vraag of de curator door, zoals hij zelf stelt (zie zijn memorie van antwoord tevens incidenteel appel, p. 2, tweede alinea), op basis van één taxatierapport, namelijk dat van [taxateur] Agrarisch Onroerend Goed B.V. d.d. 31 oktober 2000 (productie 6 bij de conclusie van eis in prima), in onderhandeling te treden met [eerste hypotheekhouder] en [vrouw van failliet] "teneinde het echtpaar [failliet] de mogelijkheid te bieden om verder in hun levensonderhoud te voorzien", zonder daarbij te proberen om andere biedingen te krijgen, jegens [appellant] de in rechtsoverweging 10 geformuleerde zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden.

19. Uit de primaire taak van de curator om het belang van de boedel te behartigen, vloeit de verplichting voort om zich in te zetten voor een zo hoog mogelijke boedelopbrengst. De curator heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende inzet als hier bedoeld getoond door op basis van (enkel) het taxatierapport van [taxateur] rechtstreeks in onderhandeling te treden met [eerste hypotheekhouder] en [vrouw van failliet]. Van de curator had mogen worden verwacht dat hij de mogelijkheden voor een hogere verkoopprijs beter had verkend, door - zéker nu hij slechts één deskundige had geraadpleegd, hetgeen het hof op zich niet als onzorgvuldig kwalificeert - andere gegadigden, waaronder [andere gegadigden] en, zoals boven overwogen, [appellant], actief te benaderen, aangezien een eventueel te behalen hogere verkoopopbrengst in beginsel prevaleert boven het belang van [failliet] en zijn gezin. Hiermee heeft de curator naar het oordeel van het hof onzorgvuldig gehandeld jegens [appellant] als tweede hypotheekhouder.

20. De betreffende grief in het incidenteel appel faalt derhalve. Overigens volgt uit het vorenoverwogene dat grief IV in het principaal appel, die inhoudt dat het raadplegen van slechts één taxateur op zich onzorgvuldig moet worden geacht, eveneens faalt.

21. Naar het oordeel van het hof heeft de curator de in rechtsoverweging 19 omschreven verplichting eveneens geschonden door bij de onderhavige verkoop geen vergoeding te verlangen voor de productierechten. Aan dit oordeel kunnen niet afdoen de stellingen van de curator dat de productierechten niet los verkoopbaar waren en nodig waren om het bedrijf te kunnen voortzetten en dat bovendien [eerste hypotheekhouder] als financier van de koopsom niet wilde dat er méér voor de boerderij werd betaald. Een en ander vormt juist een ondersteuning voor het boven gegeven oordeel dat de curator zich meer had moeten inzetten om een andere, betere koper te vinden. De productierechten vertegenwoordigden immers een waarde die - nu de productierechten niet waren verpand aan [eerste hypotheekhouder] en/of [appellant] - ten goede had dienen te komen aan de boedel. Hiermee heeft de curator onzorgvuldig gehandeld jegens [appellant] als (erkende) concurrente crediteur.

22. De betreffende grief in het incidenteel appel treft derhalve geen doel.

23. Nu het incidenteel appel niet kan slagen, komen de grieven V en VI in het principaal appel aan de orde. Deze betreffen - in essentie - het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij tengevolge van het onzorgvuldig handelen van de curator schade heeft geleden. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

24. Voor de toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk wordt gemaakt. Bij de berekening van de door haar gestelde schade ad tenminste f. 84.968,99 (zie productie bij het proces-verbaal van comparitie van partijen in prima, p. 4) gaat [appellant] uit van een taxatie door [eerdere taxateur] Bemiddeling en Adviezen B.V. d.d. oktober 1998, waarbij de waarde van het bedrijf, exclusief de levende have, wordt geschat op ongeveer f. 1.100.000,- (productie 23 bij de conclusie van eis in prima). Zoals reeds overwogen, heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.4 van het vonnis waarvan beroep overwogen dat niet is aangetoond dat de door [appellant] veronderstelde opbrengst gehaald zou zijn, nu dit immers in 1998 ook niet is gelukt.

25. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] voldoende gesteld om de mogelijkheid van schade aannemelijk te maken. Niet uitgesloten is immers dat het bedrijf van [failliet] - door verkoop aan een andere gegadigde dan wel aan [appellant] - (uiteindelijk) een zodanig hogere opbrengst had kunnen opleveren, dat daarmee een deel van de vordering van [appellant] had kunnen worden voldaan. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat de schade van [appellant] ook reeds hierin kan bestaan dat de eerste hypotheekhouder, [eerste hypotheekhouder], voor zover door de lagere verkoopopbrengst een kleiner gedeelte van zijn vordering is voldaan, voor een navenant hoger bedrag als concurrent schuldeiser in de boedel is opgekomen (art. 59 Fw.).

26. In zoverre slagen de grieven V en VI in het principaal appel derhalve.

De slotsom

27. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal voor recht verklaren dat de curator onzorgvuldig jegens [appellant] heeft gehandeld, en de curator deswege veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

28. De curator zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (eerste aanleg: 2 punten in tarief II; principaal appel: 1,5 punt in tarief II; incidenteel appel: 0,5 punt in tarief II).

Het gerechtshof:

In het incidenteel appel

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op nihil aan verschotten en Euro 385,50 voor salaris;

In het principaal appel

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de curator onzorgvuldig jegens [appellant] heeft gehandeld;

veroordeelt de curator tot vergoeding van de dientengevolge door [appellant] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:

in eerste aanleg op Euro 245,28 aan verschotten en Euro 780,- aan salaris voor de procureur,

in het principaal appel op Euro 307,56 aan verschotten en Euro 1.156,50 aan salaris voor de procureur;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en De Bock, raden,

en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 30 juni 2004.