ECLI:NL:GHLEE:2004:AQ3747

Arrest d.d. 14 juli 2004

Rolnummer 0400052

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

Laurus Nederland B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: Laurus,

procureur: mr J.V. van Ophem,

voor wie gepleit heeft mr P.J. van Steen, advocaat te Hoogeveen,

tegen

Schuitema N.V.,

gevestigd te Amersfoort,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: Schuitema,

procureur: mr V.M.J. Both,

voor wie gepleit heeft mr C.A. Adriaansens, advocaat te Amsterdam.

De inhoud van het arrest in het incident ex art. 351 Rv. d.d. 3 maart 2004 wordt hier overgenomen.

Het verdere procesverloop

Na bovengenoemd arrest van het hof in het incident d.d. 3 maart 2004 heeft Schuitema een memorie van antwoord genomen met als conclusie:

"het appèl af te wijzen en het vonnis gewezen onder nummer 120597 CV EXPL 03-1027 door de rechtbank Assen, sector kanton locatie Meppel op 18 december 2003 te bekrachtigen, met uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van appellant in de kosten van het appèl."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.

Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

Laurus heeft vijf grieven gericht tegen het vonnis waarvan beroep.

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.6) van het vonnis waarvan beroep d.d. 18 december 2003 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

2. De grieven hebben, mede gelet op de daarop gegeven toelichting, de strekking om het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen en lenen zich derhalve voor een gezamenlijke behandeling.

3. Tussen partijen is in geschil of Laurus - doordat zij per 1 april 2002 de exploitatie van de Basismarkt heeft gestaakt - jegens Schuitema is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen bestaande onderhuurovereenkomst, met als gevolg dat zij aansprakelijk is voor de dientengevolge door Schuitema geleden schade, als hoedanig Schuitema een bedrag van Euro 320.000,- excl. BTW opvoert, zijnde het bedrag waarmee Schuitema - ter voorkoming van het verbeuren van dwangsommen ingevolge het arrest van het hof te Leeuwarden d.d. 22 januari 2003 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) - haar eigen exploitatieverplichting jegens de hoofdverhuurder/eigenaar, R.C. Cook te Amsterdam (hierna: Cook), heeft afgekocht.

4. Het hof zal allereerst ingaan op het verweer van Laurus dat geen sprake is van een tekortkoming harerzijds. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Laurus desgevraagd bevestigd dat zij dit verweer handhaaft.

5. Volgens Schuitema bestaat de tekortkoming zijdens Laurus hierin dat zij haar exploitatieplicht heeft geschonden, welke exploitatieplicht Schuitema - bij gebreke aan een uitdrukkelijke bepaling daaromtrent in de onderhuurovereenkomst - baseert op de in art. 7A:1596 sub 1 BW (oud) neergelegde verplichting om het gehuurde als een goed huurder te gebruiken. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

6. Tussen partijen staat als niet dan wel onvoldoende weersproken vast dat voortzetting van de exploitatie van de winkelruimte door Laurus zélf volstrekt onrendabel voor haar zou zijn geweest, hetgeen temeer kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat Laurus de huur is blijven betalen zónder het gehuurde nog daadwerkelijk te gebruiken.

Voorts staat tussen partijen vast dat in de onderhuurovereenkomst tussen Schuitema en Laurus - anders dan in de huurovereenkomst tussen Cook en Schuitema - niet expliciet is bepaald dat Laurus jegens Schuitema verplicht is tot feitelijke exploitatie van de bedrijfsruimte. Ten slotte staat vast dat het belang van Schuitema bij de feitelijke exploitatie door Laurus enkel hierin bestond dat zij op deze wijze kon voldoen aan haar eigen exploitatieverplichting als huurder jegens Cook als eigenaar/verhuurder; Schuitema heeft - anders dan Cook - geen eigenaarsbelang bij het continueren van het daadwerkelijk gebruik van het pand als winkel.

7. Naar het oordeel van het hof is het enkele staken van de feitelijke exploitatie door Laurus onder de bovenweergegeven omstandigheden onvoldoende om een tekortkoming in de nakoming van bovenbedoelde verplichting ex art. 7A:1596 sub 1 BW op te leveren. Daarvoor zou naar het oordeel van het hof dienen komen vast te staan dat Laurus in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft gedaan om nakoming door Schuitema van haar eigen exploitatieverplichting jegens Cook - op andere wijze dan middels exploitatie door Laurus zelf - mogelijk te maken. Laurus stelt in dit verband dat zij reeds in een vroeg stadium naar een andere (onder)onderhuurder heeft gezocht, hetgeen heeft geresulteerd in haar voorstel aan Schuitema om het pand (onder)onder te verhuren aan de heer D. Kooijstra (hierna: Kooijstra), maar dat Schuitema hiervoor geen toestemming heeft verleend, omdat Cook niet met genoemde (onder)onderhuurder akkoord ging vanwege de aard van de door Kooijstra in het pand te exploiteren winkel. Schuitema stelt dat het op de weg van Laurus had gelegen om ter zake druk op Cook uit te oefenen, hetgeen Laurus niet heeft gedaan. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

8. Vooropgesteld dient te worden dat naar het oordeel van het hof bovenbedoelde weigering door Cook in de risicosfeer van Schuitema ligt. De toestemming van Cook voor onderverhuur is immers een vereiste dat geldt in de relatie tussen Cook en Schuitema krachtens de door hen gesloten huurovereenkomst, terwijl volgens de onderhuurovereenkomst tussen Schuitema en Laurus voor (onder)onderverhuur enkel de toestemming van Schuitema als onderverhuurder vereist is (zie het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Assen d.d. 7 februari 2003, productie bij de conclusie van antwoord in prima, onder de vaststaande feiten, rechtsoverwegingen 1.1 en 1.2). Dit brengt mee dat Schuitema zich in haar relatie tot Laurus niet kon verschuilen achter de weigering door Cook; het lag veeleer op de weg van Schuitema om druk op Cook uit te oefenen om Kooijstra als (onder)onderhuurder te accepteren.

9. Naar het oordeel van het hof is Laurus derhalve niet tekortgeschoten jegens Schuitema door geen (juridische dan wel feitelijke) actie jegens Cook te ondernemen. Nu Laurus bovendien niet dan wel onvoldoende weersproken heeft gesteld dat zij het voor Schuitema juridisch noch feitelijk onmogelijk heeft gemaakt om het gehuurde door een ander te laten exploiteren, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een tekortkoming zijdens Laurus.

10. Het bovenoverwogene brengt mee dat Laurus naar het oordeel van het hof niet schadeplichtig is jegens Schuitema. In zoverre treffen de grieven doel, en voor het overige behoeven ze geen verdere bespreking.

De slotsom

11. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vorderingen van Schuitema zullen worden afgewezen.

12. Schuitema zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en het geding in hoger beroep in de hoofdzaak (tarief VI; eerste aanleg: 2 punten; hoger beroep: 1 punt).

13. Nu Schuitema in de hoofdzaak in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof bepalen dat Schuitema de eigen kosten van het incident moet dragen.

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van Schuitema af;

veroordeelt Schuitema in de kosten van het geding in eerste aanleg en het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Laurus:

in eerste aanleg op nihil aan verschotten en Euro 3.448,-- voor salaris,

in hoger beroep in de hoofdzaak op Euro 275,40 aan verschotten en Euro 2.813,-- voor salaris;

bepaalt dat Schuitema de eigen kosten van het incident moet dragen;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, De Bock en Jongbloed, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 14 juli 2004.