ECLI:NL:GHLEE:2004:AR3391
Beschikking d.d. 6 oktober 2004
Rekestnummer 0400271
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
1. [appellante],
wonende te [woonplaats appellanten],
2. [appellant],
wonende te [woonplaats appellanten],
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: de wensouders,
procureur mr P.R. van den Elst,
advocaten mr H.A.Th. Yspeert en mr M.J.C. Schutte,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats geintimeerden],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats geintimeerden],
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: de (biologische) ouders,
procureur mr P. Tuinman,
advocaat mr F.B. Flooren.
Bij beschikking van 30 maart 2004 heeft de rechtbank te Groningen de raad voor de kinderbescherming (hierna ook te noemen: de raad) verzocht een onderzoek in te stellen zoals in die beschikking omschreven, en uiterlijk 1 mei 2004 aan de rechtbank rapport en advies uit te brengen. De rechtbank heeft voorts iedere verdere beslissing aangehouden.
Bij beschikking van 20 juli 2004 heeft de rechtbank te Groningen de verbetering gelast van de akte met het nummer [nummer], voorkomende in het register van geboorten van [geboorteplaats] over het jaar 2003, in die zin dat de geslachtsnaam van [het kind] wordt verbeterd in [achternaam (biologische) ouders] en dat als moeder wordt vermeld [naam (biologische) moeder], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] en dat als vader wordt vermeld [naam (biologische) vader], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] en dat in voornoemde akten de geslachtsnamen, voornamen en geboortedata van de thans vermelde moeder en vader worden doorgehaald. Voorts heeft de rechtbank de wensouders bevolen tot afgifte van [het kind] aan de (biologische) ouders binnen een termijn van twee weken na de dag van het wijzen van haar beschikking met het verzoek aan de raad deze afgifte te (doen) begeleiden, eventueel met hulp van de meest gerede instantie, zoals het FIOM of de GGZ. De rechtbank heeft deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 26 juli 2004, hebben de wensouders verzocht:
1. de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van 20 juli 2004 te schorsen totdat in hoger beroep is beslist;
2. in hoger beroep de beschikkingen van 30 maart 2004 en 20 juli 2004 tussen partijen gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende de biologische ouders in hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek;
3. te bepalen dat de huidige opvoedingssituatie gecontinueerd wordt;
4. de rechtbank op te dragen hun voorwaardelijk zelfstandig verzoek van 2 juli 2004 alsnog in behandeling te nemen;
5. en voor zoveel nodig de raad te gelasten de rechtbank te verzoeken om de biologische ouders op grond van 1:266 BW te ontheffen van het ouderlijk gezag en één van de wensouders tot voogd(es) te benoemen.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 13 augustus 2004, hebben de (biologische) ouders het verzoek bestreden en verzocht de wensouders in hun hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel hun verzoeken te ontzeggen, met bekrachtiging van de beschikkingen van de rechtbank te Groningen van 30 maart 2004 en 20 juli 2004.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder:
- een brief van 5 augustus 2004 van de raad voor de kinderbescherming, vestiging Groningen, met bijlage;
- een brief van 5 augustus 2004 van mr Van den Elst, met bijlagen;
- een brief van 9 augustus 2004 van mr Flooren;
- een faxbericht van 11 augustus 2004 van mr Van den Elst, met bijlage;
- een brief van 12 augustus 2004 van mr Van den Elst, met bijlagen;
- een brief van 13 augustus 2004 van mr Van den Elst, met bijlagen;
- een faxbericht van 18 augustus 2004 van mr Flooren;
- een faxbericht van 18 augustus 2004 van mr Van den Elst, met bijlage;
- een brief van 19 augustus 2004 van mr Tuinman, met bijlage;
- een faxbericht van 23 augustus 2004 van mr Flooren, met bijlagen;
- een faxbericht van 24 augustus 2004 van mr Van den Elst, met bijlagen (als gewone brief ter griffie van het hof binnengekomen op 25 augustus 2004) en
- een brief van 24 augustus 2004 van mr Tuinman, met bijlagen.
Ter zitting van 26 augustus 2004 is de zaak behandeld.
Het verloop van de procedure
1. Bij inleidend verzoekschrift van 21 november 2003 hebben de (biologische) ouders verzocht de ambtenaar van burgerzaken van de gemeente [naam gemeente] op grond van de hem ex artikel 24 lid 1 BW gegeven bevoegdheid te gelasten te bevorderen dat in de (het hof voegt in: in het) geboorteregister ingeschreven geboorteakte met de vermelding [naam kind] [achternaam wensouders], geboren op [geboortedatum] in [geboorteplaats], gewijzigd wordt in [naam kind] [achternaam (biologische) ouders].
2. Bij verweerschrift, tevens houdend (voorwaardelijk) zelfstandig verzoek van 31 december 2003 hebben de wensouders verzocht de (biologische) ouders niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans hun verzoek af te wijzen, althans een beslissing op het verzoek aan te houden, totdat in het voorwaardelijk zelfstandig gedane verzoek is beslist. Bij wijze van (voorwaardelijk) zelfstandig verzoek hebben de wensouders verzocht de raad voor de kinderbescherming te verzoeken te onderzoeken of het in het belang van [het kind] is dat de huidige verzorgings- en opvoedingssituatie dient te worden voortgezet.
3. Bij akte aanvullend verzoek van 20 januari 2004 hebben de (biologische) ouders voorts verzocht te bepalen dat, voor het geval de wijziging van de geboorteakte niet tot gevolg heeft dat het ouderlijk gezag van de wensouders van rechtswege vervalt, de (biologische) ouders worden belast met het ouderlijk gezag over [het kind]. Subsidiair hebben de (biologische) ouders verzocht een omgangsregeling vast te stellen tussen hen en [het kind] voor de duur van het hoofdverblijf van [het kind] bij de wensouders, inhoudende een weekend in de veertien dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur alsmede de helft van de vakanties.
4. Bij akte aanvullend verzoek van 1 maart 2004 hebben de (biologische) ouders ten slotte verzocht de afgifte te bevelen van [het kind] aan haar (biologische) ouders en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
5. De rechtbank heeft bij beschikking van 30 maart 2004 iedere beslissing aangehouden en de raad voor de kinderbescherming verzocht met spoed een onderzoek in te stellen zoals in die beschikking omschreven en uiterlijk 1 mei 2004 aan de rechtbank rapport en advies uit te brengen.
Het rapport van de raad is op 22 juni 2004 bij de rechtbank binnengekomen.
6. Bij voorwaardelijk zelfstandig verzoek van 2 juli 2004 hebben de wensouders primair verzocht - voor het geval de rechtbank het advies van de raad volgt en de geboorteakte in stand blijft en dit op enige wijze niet het gevolg zou hebben dat de wensouders het gezag over [het kind] hebben -: de wensouders gezamenlijk te belasten met het gezag over [het kind].
Subsidiair hebben de wensouders verzocht - voor het geval de rechtbank het advies van de raad volgt en de geboorteakte doorhaalt, dan wel een nieuwe geboorteakte wordt opgemaakt, waaruit zou blijken dat de biologische ouders de biologische ouders van [het kind] zijn, en/of de naam [naam kind] [achternaam wensouders] in [naam kind] [achternaam (biologische) ouders] wordt gewijzigd -:
1. de biologische ouders, de draagmoeder (draagouders), te ontheffen van het ouderlijk gezag (voor het geval de raad of het OM dit verzoek niet doet);
2. de wensouders gezamenlijk tot voogd over [het kind] te benoemen (met het gezag te belasten);
3. de adoptie door de wensouders uit te spreken van [het kind], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats];
4. te bepalen dat [het kind] de geslachtsnaam van de wensouders zal dragen, zodat haar volledige naam zal zijn: [naam kind] [achternaam wensouders].
7. Bij beschikking van 20 juli 2004 heeft de rechtbank beslist als hiervoor weergegeven onder de kop "Het geding in eerste aanleg".
8. Op 29 juli 2004 heeft het hof het verzoek van de (biologische) ouders tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad behandeld. Bij beschikking van 30 juli 2004 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 20 juli 2004 vernietigd, voor zover deze betrekking heeft op de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bevel tot afgifte van [het kind] aan de (biologische) ouders binnen een termijn van twee weken na 20 juli 2004 en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beschikking in zoverre geschorst.
9. Thans ligt de hoofdzaak ter behandeling voor. Blijkens de inhoud van het beroepschrift en de daarop gegeven toelichting ter zitting van 26 augustus 2004 richt het hoger beroep van de wensouders zich niet tegen de beslissing van de rechtbank voor zover deze ziet op de bevolen verbetering van de geboorteakte van [het kind].
De vaststaande feiten
10. Geen van partijen heeft een grief gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten, zoals weergegeven in de beschikking van 30 maart 2004 onder de kop "vaststaande feiten", zodat ook in hoger beroep van die feiten kan worden uitgegaan.
De grieven
Grief I en VII (deels)
11. Voorzover de wensouders klagen over de wijze van totstandkomen van de bestreden beschikkingen - in het bijzonder over het niet in acht nemen van de beginselen van hoor en wederhoor terzake van het verzoek tot afgifte van [het kind] aan de (biologische) ouders - hebben de wensouders - daargelaten het antwoord op de vraag of de rechtbank bij de totstandkoming van voornoemde beschikking heeft gehandeld in strijd met voornoemd beginsel - geen belang bij behandeling van de klacht. Immers, de wensouders hebben thans in hoger beroep de zaak in zijn geheel ter beoordeling aan het hof voorgelegd en zijn in de gelegenheid gesteld hun inhoudelijke bezwaren tegen de beschikkingen van 30 maart 2004 en 20 juli 2004 kenbaar te maken.
Voorts strekt de procedure in hoger beroep er mede toe eventuele onvolkomenheden uit de eerste aanleg te verbeteren.
Grief II
12. De tweede grief strekt ten betoge dat de (biologische) ouders niet langer het gezag over [het kind] uitoefenen, aangezien zij - blijkens hun gedragingen - van dat recht afstand hebben gedaan, althans dat zij zich niet te goeder trouw op het uitoefenen van het ouderlijk gezag over [het kind] kunnen beroepen.
13. Vooropgesteld moeten worden dat de ouders gedurende hun huwelijk krachtens de wet (artikel 1:251 lid 1 BW) van rechtswege het gezag gezamenlijk uitoefenen. Vaststaat dat de (biologische) ouders ten tijde van de geboorte van [het kind] gehuwd waren en dat zij thans nog immer gehuwd zijn.
Uit de wettelijke bepalingen omtrent het gezag over minderjarige kinderen zoals neergelegd in titel 14 van boek 1 BW, daarbij met name gelet op het feit dat het gezag blijkens artikel 1:247 lid 1 BW voor de ouders niet alleen het recht maar ook de plicht inhoudt het kind te verzorgen en op te voeden, vloeit voort dat ouders niet zelf en zonder rechterlijke tussenkomst hun gezag kunnen beëindigen door daarvan afstand te doen.
Beëindiging van het gezag, anders dan door het overlijden van de ouder die het gezag uitoefent, is slechts mogelijk door tussenkomst van de rechter in de gevallen en op de gronden zoals voorzien in de bepalingen in titel 14, afdeling 5 van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (ontheffing en ontzetting). Van rechterlijke tussenkomst in de hiervoor bedoelde zin is in de onderhavige zaak geen sprake (geweest).
Reeds uit het voorgaande vloeit voort dat noch de omstandigheid dat de (biologische) ouders [het kind] hebben afgegeven aan de wensouders en zij sindsdien niet langer feitelijk gezagsdaden ten opzichte van [het kind] hebben verricht, noch de omstandigheid dat de (biologische) ouders niet als de ouders van [het kind] zijn, dan wel waren vermeld in - kort gezegd - het geboorteregister, meebrengt dat de (biologische) ouders niet langer het gezag over [het kind] uitoefenen. Een beroep op de goede trouw kan evenmin afdoen aan hetgeen hiervoor is overwogen, reeds hierom niet omdat voormelde bepalingen van dwingendrechtelijke aard zijn.
De grief faalt.
14. Het hof zal vervolgens de grieven die betrekking hebben op het door de rechtbank gegeven bevel tot afgifte van [het kind] (de grieven IV tot en met VI) behandelen, nu deze het meest verstrekkend zijn.
Grieven IV tot en met VI
15. De grieven IV tot en met VI lenen zich voor gezamenlijke behandeling, aangezien
zij alle betrekking hebben op de het door de rechtbank gegeven bevel tot afgifte van [het kind] en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
16. Zowel in het "Verdrag inzake de rechten van het kind" (verdrag van 20 november 1989, Trb. 1990, 170 (rectificatie Trb. 1997,83)) als in het Burgerlijk Wetboek, is als uitgangspunt neergelegd dat het in beginsel in het belang van het kind wordt geacht te worden verzorgd en opgevoed door de met het gezag belaste ouder(s).
Slechts in die gevallen waarin de (wijze van) opvoeding en verzorging van het kind van dien aard zijn dat kan worden gesproken van een situatie dat de minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of gezondheid ernstig worden bedreigd en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald, of, naar te voorzien is, zullen falen, kan de (kinder)rechter een of meer beschermende maatregel(en) nemen, te weten een ondertoezichtstelling, dan wel een ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing, welke tot gevolg heeft dat het gezag van de ouders wordt beperkt.
Artikel 7 lid 1 van het verdrag inzake de rechten van het kind bepaalt onder meer dat het kind vanaf de geboorte, voor zover mogelijk, het recht heeft door zijn of haar ouders te worden verzorgd. Uit het systeem van boek 1 titel 14 BW (Het gezag over minderjarige kinderen), volgt dat (de hiervoor en in rechtsoverweging 13 genoemde) kinderbeschermingsmaatregelen die het gezag van de ouder(s) beperken dan wel beëindigen, slechts genomen kunnen worden indien deze in het belang van het kind zijn en het belang van het kind zich daartegen niet verzet.
Daarnaast schrijft artikel 3 lid 1 van het verdrag inzake de rechten van het kind voor dat bij alle maatregelen die kinderen betreffen, de belangen van het kind de eerste overweging vormen.
17. Deze zaak dient naar het oordeel van het hof aan de hand van het hiervoor geschetste kader te worden beoordeeld. Dat wil zeggen dat als uitgangspunt dient te worden genomen dat enerzijds de (biologische) ouders in beginsel het recht en de plicht hebben [het kind] te verzorgen en op te voeden en anderzijds [het kind] in beginsel recht heeft door haar (biologische) ouders te worden verzorgd en opgevoed, welk uitgangspunt uitzondering moet lijden indien het belang van [het kind] zich daartegen verzet. Derhalve luidt de vraag die moet worden beantwoord aldus: verzet het belang van [het kind] zich er tegen dat zij (voortaan) wordt verzorgd en opgevoed door de (biologische) ouders.
18. Ten aanzien van de vraag of het belang van [het kind] zich ertegen verzet dat zij (voortaan) wordt verzorgd en opgevoed door de (biologische) ouders, overweegt het hof het volgende.
19. Noch uit de stukken van het geding, noch uit de behandeling ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de (biologische) ouders niet dan wel in mindere mate in staat moeten worden geacht [het kind] te verzorgen en op te voeden. De enkele opmerking in het rapport van de raad van 18 juni 2004 dat "In het algemeen kan gezegd worden dat, wanneer ouders ambivalent staan ten opzichte van de komst van het kind, er minder draagkracht aanwezig is om het kind ook in moeilijke opvoedingssituaties te begeleiden", brengt niet mee dat in dit geval aan de opvoedingscapaciteiten van de (biologische) ouders ten aanzien van [het kind] getwijfeld moet worden, nog daargelaten dat de (biologische) ouders met klem hebben betwist ambivalent te staan dan wel te hebben gestaan ten opzichte van de komst van [het kind]. Uit de stukken en de behandeling ter zitting is duidelijk naar voren gekomen dat bij de (biologische) ouders reeds enige tijd het verlangen leeft [het kind] zelf te verzorgen en op te voeden.
Er is derhalve niet gebleken van in de persoon van de (biologische) ouders en/of in hun situatie gelegen gronden waarop geoordeeld zou moeten worden dat de belangen van [het kind] zich ertegen verzetten door hen te worden verzorgd en opgevoed.
20. Door beide partijen zijn diverse adviezen en rapporten van deskundigen overgelegd. Daaruit komt het volgende naar voren.
21. [het kind] is veilig gehecht aan haar primaire verzorgers, de wensouders (rapport van 17 augustus 2004 van W. Janssen, kinder- en jeugdpsychiater, verbonden aan Accare te Assen, bijlage bij een faxbericht van 18 augustus 2004 van mr Van den Elst).
Met betrekking tot de risico's voor de ontwikkeling van [het kind] van een overgang van de wensouders naar de (biologische) ouders is prof.dr. R.A.C. Hoksbergen (sociaal psycholoog/pedagoog, brief van 14 augustus 2004, gevoegd bij een brief van 19 augustus 2004 van mr Van den Elst) van mening dat er inderdaad risico's zijn voor de stabiliteit van de ontwikkeling van een kind, wanneer in de peuterfase een volledige, abrupte verandering van verzorging en opvoeding plaatsvindt. Uit onderzoek bij onder andere adoptiekinderen is daarenboven bekend, zo vervolgt Hoksbergen, dat risicofactoren voor een stabiele verdere ontwikkeling van een kind vooral bestaan indien er sprake is van ernstige verwaarlozing van het kind gedurende de eerste periode in zijn leven. Daar waar een kind in de periode vóór de scheiding van de verzorgende volwassenen, meestal de (biologische) ouders, gedurende één of meerdere jaren een goede verzorging heeft gehad, kan worden aangenomen dat er zich een basisgevoel van vertrouwen en veiligheid heeft ontwikkeld.
Wanneer deze gevoelens zich goed kunnen ontwikkelen, kan het kind ook in staat worden geacht zich aan volwassenen te hechten. Dit zal het kind in eerste instantie doen aan de mensen waar het dagelijks mee te maken heeft. Bij [het kind] zijn dat de wensouders. Het kind zal vervolgens ook de mogelijkheid hebben zich aan andere volwassenen te hechten. Bij [het kind] kan dit eveneens worden verondersteld. Dit proces zal bij [het kind] worden bevorderd indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, waaronder het continueren van de levensroutine waaraan [het kind] gewend was bij de wensouders door de (biologische) ouders en het tot stand brengen van een omgangsregeling tussen [het kind] en de wensouders.
Ook dr. A.M. Weterings (in haar advies van 23 augustus 2004, gevoegd bij een faxbericht van 24 augustus 2004 van mr Van den Elst) stelt dat bij een kind dat veilig gehecht is aan een persoon de capaciteit tot hechten tot ontwikkeling is gebracht. Hierdoor heeft het kind de mogelijkheden om een nieuwe hechtingsrelatie aan te gaan als dit nodig is, bijvoorbeeld als een ouder overlijdt. Het aangaan van een hechtingsrelatie gaat echter niet 'vanzelf', zo benadrukt Weterings. Zowel het kind als zijn nieuwe primaire verzorger moeten hier moeite voor doen. Het is ook niet vanzelfsprekend dat een dergelijke nieuwe band ontstaat. Bovendien kan het ontstaan van een nieuwe band gepaard gaan met veel problemen omdat het fundamentele vertrouwen van het kind is geschonden.
Prof.dr. G.P. Hoefnagels ten slotte (in zijn brief van 23 augustus 2004, gevoegd bij faxbericht van 23 augustus 2004 van mr Flooren) merkt op dat uit onderzoek is gebleken dat de sensitieve responsiviteit en de gehechtheid van het kind rond een periode van veertien maanden als kritisch dienen te worden beschouwd. Na deze veertien maanden zal het kind schade kunnen lijden aan een wisseling van zorgouders. Na een nog langere periode van hechting dan veertien maanden zal bij wisseling het trauma navenant ernstiger kunnen zijn.
22. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat bij een overgang van [het kind] van de wensouders naar de (biologische) ouders het risico bestaat dat zij daardoor wordt geschaad in haar sociale en emotionele ontwikkeling. Hoewel niet met zekerheid is aan te geven hoe groot de kans is dat dit risico daadwerkelijk wordt verwezenlijkt en zo ja, in welke mate [het kind] schade zal lijden, zijn door de deskundigen omstandigheden genoemd die als verzachtende factoren kunnen worden beschouwd c.q. die een eventuele schade kunnen beperken.
Doordat [het kind] sinds haar geboorte een goede verzorging en opvoeding heeft gehad en bovendien veilig is gehecht aan haar huidige verzorgers, kan zij in staat worden geacht zich ook aan andere volwassenen te hechten. Bovendien kan dit proces bij [het kind] worden bevorderd indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, zoals het continueren door de (biologische) ouders van de levensroutine waaraan [het kind] gewend was bij de wensouders en het tot stand brengen van een omgangsregeling tussen [het kind] en de wensouders.
In het licht van de omstandigheid dat een kind na veertien maanden schade zal kunnen lijden aan een wisseling van verzorgers, terwijl het trauma na een nog langere periode van hechting navenant ernstiger kan zijn, wordt deze kritieke grens relatief beperkt overschreden bij een wisseling van verzorgers op een leeftijd van bijna achttien maanden (de leeftijd van [het kind] ten tijde van het geven van deze beschikking).
23. Tegenover voornoemd risico van een wisseling van verzorgers staat dat ook indien de huidige situatie gehandhaafd blijft en [het kind] verder opgroeit bij de wensouders, zich risico's voordoen voor haar ontwikkeling.
Hoksbergen (vindplaats: zie boven) zegt daarover, dat uit de adoptieliteratuur bekend is dat het afstaan, dus het niet opgroeien in de eigen familie, voorkomen dient te worden. Alleen wanneer het onmogelijk of ten zeerste ongewenst is dat (biologische) ouders voor hun kind zorgen, is afstand van het kind de noodzakelijke keuze. Geadopteerden blijken veelal hun leven lang het "afgestaan zijn" als een te verwerken negatief aspect van hun leven mee te nemen. Vragen over de redenen van afstand, de (biologische) ouders, de verdere (biologische) familie, medische aspecten kunnen de identiteitsontwikkeling van de geadopteerde negatief beïnvloeden.
24. Er van uitgaande dat [het kind] er in beginsel recht op heeft te worden verzorgd en opgevoed door haar (biologische) ouders, en gelet op het risico voor de ontwikkeling van [het kind] op latere leeftijd bij handhaving van de huidige situatie, is het hof van oordeel dat het risico voor de ontwikkeling van [het kind] bij wisseling van verzorgers op zeer korte termijn en onder hierna te noemen omstandigheden niet zodanig zwaar weegt dat de belangen van [het kind] zich er thans tegen verzetten dat zij wordt afgegeven aan de (biologische) ouders en (voortaan) door hen wordt verzorgd en opgevoed.
25. In aanmerking genomen het advies van de raad van 18 juni 2004 is het hof van oordeel dat de overdracht van [het kind] binnen een termijn van twee weken na het geven van deze beschikking en onder begeleiding van de raad, dan wel een door de raad aan te wijzen instelling, dient plaats te vinden.
Daarbij wijst het hof er met klem op dat, zoals Hoksbergen heeft geadviseerd
(vindplaats: zie boven), het in het belang van [het kind] is dat de (biologische) ouders gedurende ten minste zes maanden de levensroutine waaraan [het kind] bij de wensouders gewend was continueren en dat partijen zich (in overleg met de raad) inspannen een omgangsregeling tussen [het kind] en de wensouders tot stand te brengen.
26. Vervolgens komen de grieven III en VII (voor zover deze laatste grief nog niet is behandeld) aan de orde.
Grief III
27. Grief III strekt ten betoge dat het voorwaardelijk zelfstandig verzoek van de wensouders van 2 juli 2004 door de rechtbank ten onrechte buiten beschouwing is gelaten, terwijl er alle reden was te komen tot een ontzetting van de (biologische) ouders van het gezag over [het kind].
28. Het hof zal thans ingaan op hetgeen de wensouders bij voorwaardelijk zelfstandig verzoek van 2 juli 2004 hebben verzocht.
29. Eén van de voorwaarden, verbonden aan het primaire zelfstandig verzoek van de wensouders van 2 juli 2004, te weten de voorwaarde dat het advies van de raad wordt gevolgd en de geboorteakte in stand blijft, is - gelet op de beschikking waarvan beroep en hetgeen in rechtsoverweging 9 is overwogen - niet vervuld. Ook overigens vindt dit verzoek geen steun in het recht, noch in de wet. Derhalve zal het voorwaardelijke zelfstandig verzoek in zoverre reeds hierom buiten beschouwing worden gelaten.
30. Het voorwaardelijk zelfstandig verzoek van de wensouders van 2 juli 2004 houdt subsidiair in:
"Voor het geval de rechtbank het advies van de raad volgt en de geboorteakte doorhaalt, dan wel een nieuwe geboorteakte wordt opgemaakt, waaruit zou blijken dat de biologische ouders de biologische ouders van [het kind] zijn, en/of de naam [naam kind] [achternaam wensouders] in [naam kind] [achternaam (biologische) ouders] wordt gewijzigd:
1. de biologische ouders, de draagmoeder (draagouders), te ontheffen van het ouderlijk gezag (voor het geval de raad of het OM dit verzoek niet doet).
2. de wensouders gezamenlijk tot voogd over [het kind] te benoemen (met het gezag te belasten);
3. de adoptie door de wensouders uit te spreken van [het kind], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats];
4. te bepalen dat [het kind] de geslachtsnaam van de wensouders zal dragen, zodat haar volledige naam zal zijn: [naam kind] [achternaam wensouders]."
31. Voor zover de wensouders thans in hoger beroep verzoeken de (biologische) ouders te ontheffen van het gezag over [het kind], dient dit verzoek te worden afgewezen, omdat dit geen steun vindt in het recht, noch in de wet.
Immers, ontheffing wordt slechts uitgesproken op verzoek van de raad voor de kinderbescherming, of op vordering van het openbaar ministerie (artikel 1:267 lid 1 BW). Een dergelijk verzoek dan wel een dergelijke vordering is in de onderhavige zaak niet gedaan. Evenmin doet zich de situatie voor als bedoeld in artikel 1:267 lid 2 BW, nu niet is voldaan aan de voorwaarde dat het kind gedurende ten minste een jaar is verzorgd en opgevoed in het gezin van de wensouders met instemming van de ouder(s). Immers, als vaststaand moet worden aangenomen dat in ieder geval met ingang van 20 oktober 2003 (de datum waarop de (biologische) ouders bij brief de afgifte van [het kind] hebben verzocht aan de wensouders) die instemming is komen te ontbreken, zijnde derhalve ruim vijf maanden na de geboorte en afgifte van [het kind] aan de wensouders.
32. Voor zover de wensouders in hoger beroep verzoeken de raad te gelasten de rechtbank te verzoeken om de (biologische) ouders op grond van 1:266 BW te ontheffen van het ouderlijk gezag en één van de wensouders tot voogd(es) te benoemen, is het hof van oordeel dat dit verzoek - evenals het hiervoor behandelde verzoek - geen steun vindt in het recht, noch in de wet. Het doen van een verzoek tot ontheffing van de ouders van het ouderlijk gezag en tot benoeming van de verzorger(s) tot voogd(es) is een aan de raad zelfstandig toekomende bevoegdheid. Het hof kan de raad niet gelasten een dergelijk verzoek te doen.
Het verzoek dient reeds daarom te worden afgewezen.
33. In het beroepschrift hebben de wensouders aangevoerd dat de sanctie van ontzetting uit het ouderlijk gezag in de rede had gelegen en de rechtbank ook op die grond het voorwaardelijk zelfstandig verzoek van 2 juli 2004 niet buiten beschouwing had moeten laten.
In het petitum van voormeld voorwaardelijk verzoek is niet uitdrukkelijk (naast het verzoek tot ontheffing) ontzetting van het gezag verzocht, zodat het hof dit verzoek ook niet als zodanig opvat.
Voorzover de wensouders met hetgeen zij in hun beroepschrift hebben aangevoerd bedoeld mochten hebben alsnog in hoger beroep het verzoek te doen van ontzetting van de (biologische) ouders van het gezag over [het kind], dienen zij in dat verzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard nu zodanig verzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan.
34. Zelfs ingeval de wensouders wel in dat verzoek zouden kunnen worden ontvangen, zou dat op na te melden gronden moeten worden afgewezen.
Op grond van het bepaalde in de artikelen 1:270 lid 2 BW juncto 1:269 lid 1, aanhef en onder e BW kan ingeval van het bestaan van gegronde vrees voor verwaarlozing van de belangen van het kind, doordat de ouder het kind terugeist of terugneemt van anderen, die diens verzorging en opvoeding op zich hebben genomen, de ontzetting (bovendien) worden verzocht door hem, die de verzorging en opvoeding van het kind op zich genomen heeft.
Reeds nu - gelet op hetgeen in rechtsoverweging 24 is overwogen - het belang van [het kind] zich thans niet verzet tegen afgifte van haar aan de (biologische) ouders en er derhalve geen gegronde vrees bestaat voor de verwaarlozing van de belangen van [het kind], doordat de (biologische) ouders haar terugeisen van de wensouders, dient ook dit verzoek te worden afgewezen.
35. Ook het verzoek van de wensouders hen gezamenlijk tot voogd over [het kind] te benoemen, dient te worden afgewezen, reeds omdat [het kind] - zoals in rechtsoverweging 13 is overwogen - onder ouderlijk gezag staat (artikel 1:295 BW).
36. Het verzoek van de wensouders de adoptie van [het kind] door hen uit te spreken, dient reeds hierom te worden afgewezen, nu - mede gelet op hetgeen ten aanzien van de afgifte van [het kind] is overwogen - niet is voldaan aan de bij artikel 1:227 lid 3 BW gestelde voorwaarde dat de adoptie in het kennelijke belang van het kind moet zijn en op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft.
37. Ten slotte dient ook het verzoek van de wensouders te bepalen dat [het kind] de geslachtsnaam van de wensouders zal dragen, zodat haar volledige naam zal zijn: [naam kind] [achternaam wensouders] - gelet op al het vorenoverwogene - te worden afgewezen.
Grief VII (overigens)
38. Deze grief strekt (mede) ten betoge dat de wensouders de mogelijkheid is ontnomen zich op het blokkaderecht te beroepen. De wensouders beroepen zich thans in hoger beroep (alsnog) op het blokkaderecht, nu zij [het kind] langer dan 1 jaar hebben verzorgd conform de wens van zowel de (biologische) ouders als de wensouders.
39. Artikel 1:253s lid 1 BW bepaalt dat indien het kind met instemming van zijn ouders die het gezag over hem uitoefenen, gedurende ten minste een jaar door een of meer anderen als behorende tot het gezin is verzorgd en opgevoed, de ouders slechts met instemming van degenen die de verzorging en opvoeding op zich hebben genomen, wijziging in het verblijf van het kind kunnen brengen.
40. Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 31 is overwogen, is niet aan de voorwaarde voldaan dat het kind gedurende ten minste één jaar met instemming van de (biologische) ouders door de wensouders is verzorgd en opgevoed. Reeds daarom dient het beroep van de wensouders op het blokkaderecht te worden verworpen.
41. Gelet op het vorenoverwogene behoeft hetgeen overigens is aangevoerd geen bespreking.
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking van 30 maart 2004;
vernietigt de beschikking van 20 juli 2004, met uitzondering van de gelaste verbetering van de akte met nummer [nummer], voorkomende in het geboorteregister van de gemeente [naam gemeente] over het jaar 2003, alsmede de reeds in het incident vernietigde uitvoerbaarverklaring bij voorraad,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
beveelt de wensouders de minderjarige [het kind], geboren op [geboortedatum], af te geven aan de (biologische) ouders binnen een termijn van twee weken na het geven van deze beschikking;
verzoekt de raad voor de kinderbescherming te Groningen deze afgifte te (doen) begeleiden;
verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Aldus gegeven door mrs Boon, voorzitter, Melssen en Laagland, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 6 oktober 2004.
42. Op grond van het voorgaande dient de beschikking van 30 maart 2004 te worden bekrachtigd. Om redenen van doelmatigheid zal de beschikking van 20 juli 2004 worden vernietigd, met uitzondering van de gelaste verbetering van de akte met nummer [nummer], voorkomende in het geboorteregister van de gemeente [naam gemeente] over het jaar 2003, alsmede de reeds in het incident vernietigde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Er zal in zoverre opnieuw recht worden gedaan.