ECLI:NL:GHLEE:2005:AU5085

Arrest d.d. 26 oktober 2005 Rolnummer 0400367 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Mr. Richard Siegfried van der Spek, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van B.V. De Handelsdrukkerij van 1874 , wonende te Olterterp, appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: de curator, procureur: mr. R.S. van der Spek, voor wie gepleit heeft mr. J. Stoker, advocaat te Leeuwarden, tegen Graphic Lease B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Graphic Lease, procureur: mr. S.A. Roodhof, voor wie gepleit heeft mr. A. van Hees, advocaat te Amsterdam. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op d.d. 23 april 2003 en 12 mei 2004 door de rechtbank Leeuwarden. Bij exploot van 22 juli 2004 is door de curator hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 12 mei 2004 met dagvaarding van Graphic Lease tegen de zitting van 25 augustus 2004. De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende een wijziging van eis, luidt: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden op 12 mei 2004 tussen partijen gewezen, te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, 1. de sale and lease back overeenkomst d.d. 21 november 2000 en, zo nodig, de verrekening van de betaling van het bedrag van DM 600.000,= omstreeks 24 november 2000 te vernietigen op grond van artikel 42 e.v. (waaronder uitdrukkelijk begrepen artikel 47) Fw.; 2. voor recht te verklaren dat de Handelsdrukkerij jegens Graphic Lease een onverschuldigde betaling heeft verricht door mee te werken aan de ondertekening van de sale and lease back overeenkomst c.q. de ter beschikking stelling van de achtkleurenpers aan KBA (op instigatie van Graphic Lease) en Graphic Lease, nu zij niet (meer) in staat is de achtkleurenpers ter beschikking te stellen aan de curator, gehouden is vervangende schadevergoeding te betalen; 3. voor recht te verklaren dat Graphic Lease jegens de Handelsdrukkerij (en daarmee haar gezamenlijke schuldeisers) onrechtmatig heeft gehandeld aangezien zij een zaak welke haar niet toebehoorde (en haar ook immer [lees: nimmer; toev. hof] heeft toebehoord) heeft vervreemd aan een derde (lees: KBA) althans heeft verkocht als ware het haar eigendom en aldus een inbreuk heeft gemaakt op het (voorwaardelijke) eigendomsrecht van de Handelsdrukkerij; 4. Graphic Lease te veroordelen tot vergoeding van de door de boedel respectievelijk de gezamenlijke crediteuren geleden schade, te weten Euro 2.045.187,40 (fl. 4.507.000,=), althans een door uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 november 2000, en voor het overige de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 november 2000; 5. Graphic Lease te veroordelen in de kosten van beide instanties alsmede in de kosten van de gehouden (voorlopige) getuigenverhoren." Bij memorie van antwoord is door Graphic Lease verweer gevoerd met als conclusie: "het beroep van de curator af te wijzen en het vonnis van de rechtbank, zo nodig met verbetering van de gronden waarop het is gewezen, te bekrachtigen, en de curator bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de kosten van het appèl." Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven De curator heeft drie grieven opgeworpen. "Tot zekerheid voor de nakoming door de lessee van diens verplichtingen tegenover GL krachtens deze overeenkomst geeft de lessee aan GL de rechten in pand die de lessee uit het contract tegenover de leverancier heeft of zal verkrijgen daaronder begrepen het recht van de lessee tot oplevering en eigendomsverkrijging van het object krachtens contract. GL aanvaardt deze verpanding. De lessee verklaart dat hij tot verpanding van voormelde rechten bevoegd is en dat te dier zake geen beperkte rechten ten gunste van derden zijn gevestigd." De curator betwist deze stelling van Graphic Lease, daartoe - kort gezegd - aanvoerende dat blijkens genoemd art. 6 enkel de contractuele rechten die voor De Handelsdrukkerij uit de koopovereenkomst met KBA voortvloeien, zijn verpand. 13. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Ook bij de uitleg van art. 6 van de voorfinancieringsovereenkomst moet het eerder genoemde Haviltex-criterium worden toegepast. Onder "de rechten (...) die de lessee uit het contract tegenover de leverancier heeft of zal verkrijgen" zijn naar het oordeel van het hof niet alleen de contractuele rechten die voor De Handelsdrukkerij uit de koopovereenkomst met KBA voortvloeien, te verstaan, maar ook de tengevolge van de uitvoering van de overeenkomst door De Handelsdrukkerij te verwerven eigendom van de drukpers. Mede gelet op eerdergenoemd art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst, mocht Graphic Lease redelijkerwijs die zin aan het bepaalde in art. 6 toekennen en hoefde zij niet met een meer beperkte betekenis, zoals de curator die voorstaat, rekening te houden. Graphic Lease mocht redelijkerwijs verwachten dat zij een zoveel als mogelijk door pandrecht verzekerde positie zou hebben, totdat zij door de uitvoering van de op grond van art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst te sluiten sale and lease backovereenkomst (te eniger tijd) de eigendom van de drukpers zou verkrijgen. Naar het oordeel van het hof strekt art. 6 van de voorfinancieringsovereenkomst derhalve mede tot de vestiging van een (bezitloos) pandrecht op de drukpers zelf in afwachting van de verkrijging van de eigendom daarvan door De Handelsdrukkerij. Tevens hebben partijen naar het oordeel van het hof met deze bepaling beoogd om de vereiste vestigingshandeling (art. 3:237 lid 1 BW) bij voorbaat te verrichten, welke vestigingshandeling door de registratie van de voorfinancieringsovereenkomst op 22 november 2000 is voltooid. Voor de daadwerkelijke verkrijging door Graphic Lease van een pandrecht op de drukpers was derhalve enkel nog het ontstaan van beschikkingsbevoegdheid bij De Handelsdrukkerij vereist (art. 3:84 BW). 14. Het vorenoverwogene brengt mee dat in het hypothetische geval dat de sale and lease backovereenkomst niet zou zijn gesloten, Graphic Lease slechts een pandrecht op de drukpers zou hebben verkregen, indien zij vóór de datum van het faillissement van De Handelsdrukkerij (28 november 2000) de laatste termijn van de koopprijs ad DM 600.000,- aan KBA zou hebben voldaan, zijnde de opschortende voorwaarde voor het eindigen van het eigendomsvoorbehoud van KBA. In dat geval zou De Handelsdrukkerij immers vóór de datum van haar faillissement de eigendom van de drukpers hebben verworven en derhalve beschikkingsbevoegd zijn geworden ten aanzien van de drukpers. Zou de curator, derhalve na datum faillissement, de laatste termijn van de koopprijs aan KBA hebben voldaan, dan zou het bepaalde in art. 35 lid 2 Fw. jo. art. 3:98 BW eraan in de weg hebben gestaan dat Graphic Lease een pandrecht op de drukpers zou hebben verkregen. Dit brengt mee dat niet is uitgesloten dat Graphic Lease door het sluiten van de sale and lease backovereenkomst en de daarop gevolgde overdracht is begunstigd boven andere schuldeisers. 15. Er vooralsnog veronderstellenderwijs van uitgaande dat van bovenbedoelde begunstiging inderdaad sprake is geweest, is dit op zich echter niet voldoende voor vernietigbaarheid van de sale and lease backovereenkomst op grond van art. 47 Fw. Daarvoor is, zoals hiervoor reeds overwogen, tevens vereist dat het sluiten van de sale and leasebackovereenkomst (de betaling) het gevolg was van overleg tussen De Handelsdrukkerij (de schuldenaar) en Graphic Lease (de schuldeiser), welk overleg ten doel had laatstgenoemde door het sluiten van deze overeenkomst boven andere schuldeisers te begunstigen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is voor de aanwezigheid van overleg als in dit artikel bedoeld, vereist dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat zowel bij de schuldeiser als bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen. Zie HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 en HR 20 november 1998, NJ 1999, 611. 16. Naar het oordeel van het hof heeft de curator onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat van bovendoelde samenspanning tussen De Handelsdrukkerij en Graphic Lease sprake is geweest. Ook hetgeen tijdens de - voorafgaand aan de eerste aanleg gehouden - voorlopige getuigenverhoren is verklaard, biedt daartoe naar het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten. Graphic Lease heeft gemotiveerd gesteld dat zij ten tijde van het sluiten van de sale and leaseback overeenkomst - gevolgd door de terugkoop met 'verrekening' van de laatste termijn ad DM 600.000,-, en levering aan KBA - in de veronderstelling verkeerde dat zij over een geldig pandrecht op de (voorwaardelijke eigendom van de) drukpers beschikte, welke veronderstelling in zoverre juist was dat, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, Graphic Lease door betaling - vóór datum faillissement - van de laatste termijn van de koopprijs kon bewerkstelligen dat zij een pandrecht op de drukpers verkreeg. De enkele omstandigheid dat, naar het hof uit de stellingen van Graphic Lease, alsmede uit de verklaring van [betrokkene], destijds account-manager bij Graphic Lease, begrijpt, Graphic Lease - niettegenstaande haar veronderstelling omtrent het pandrecht - heeft gekozen voor realisatie van de sale and lease backconstructie in verband met de bij de "Rückkaufsvereinbarung" met KBA vooraf overeengekomen terugkoopprijs (productie 6 bij de conclusie van antwoord), rechtvaardigt niet de conclusie dat Graphic Lease het oogmerk had om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen. 17. Evenzo heeft de curator naar het oordeel van het hof onvoldoende (onderbouwd) gesteld dat bij De Handelsdrukkerij het oogmerk heeft voorgezeten om Graphic Lease boven andere schuldeisers te begunstigen. De omstandigheid dat de sale and lease backovereenkomst zou zijn gesloten op instructie van Giethoorn Beheer B.V., moedervennootschap van De Handelsdrukkerij, die als hoofdelijk schuldenaar voor de terugbetaling van de schulden van De Handelsdrukkerij aan Graphic Lease, belang had bij de totstandkoming van (de overdracht krachtens) de sale and lease back overeenkomst, is daartoe in elk geval ontoereikend. Nog daargelaten dat Giethoorn Beheer B.V. niet zonder meer kan worden vereenzelvigd met De Handelsdrukkerij, volgt uit deze omstandigheid immers niet meer dan dat Giethoorn Beheer B.V. haar eigen positie als hoofdelijk schuldenaar heeft willen veiligstellen; hieruit valt derhalve niet zonder meer af te leiden dat de Handelsdrukkerij het oogmerk heeft gehad om Graphic Lease boven andere schuldeisers te begunstigen. 18. Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat de op art. 47 Fw. gegronde vordering tot vernietiging van de sale and lease back overeenkomst reeds hierom niet voor toewijzing vatbaar is. Het hof kan derhalve verder in het midden laten of van begunstiging van Graphic Lease, als bedoeld in dit artikel, sprake is geweest. 19. Grief I treft derhalve geen doel. Bij een (afzonderlijke) behandeling van grief II, die klaagt over de onjuiste weergave van het standpunt van de curator door de rechtbank in rechtsoverweging 3.1, heeft de curator geen belang. 20. Met betrekking tot de wijziging van eis 1. De wijziging van eis (memorie van grieven punt 34) heeft betrekking heeft op de vordering, als vermeld in het petitum van de inleidende dagvaarding sub 2. Nu Graphic Lease daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, zal het hof recht doen op de aldus gewijzigde eis. Met betrekking tot het toepasselijke recht 2. Partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep desgevraagd te kennen gegeven dat het hun niet bekend is of de koopovereenkomst tussen B.V. De Handelsdrukkerij van 1874 (hierna: De Handelsdrukkerij) en Koenig & Bauer Aktiengesellschaft AG (hierna: KBA) wordt beheerst door Duits recht en tevens dat zij niet op de hoogte zijn van de inhoud van de op deze overeenkomst van toepassing verklaarde "Allgemeine Lieferbedingungen" (zie productie 1 bij de inleidende dagvaarding), doch dat zij in hun onderlinge verhouding hebben aangenomen dat de rechtsgevolgen van het eigendomsvoorbehoud van KBA dezelfde zijn als naar Nederlands recht. Nu het op de koopovereenkomst tussen De Handelsdrukkerij en KBA toepasselijke recht kennelijk tussen partijen geen geschilpunt vormt, zal het hof er in deze procedure - in de verhouding tussen De Handelsdrukkerij en Graphic Lease - van uitgaan dat de rechtsgevolgen van het eigendomsvoorbehoud dienen te worden beoordeeld naar Nederlands recht. Met betrekking tot de feiten 3. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (a tot en met l) van genoemd vonnis d.d. 12 mei 2004 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Met betrekking tot de grieven 4. Grief I richt zich tegen rechtsoverweging 3.3 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank - kort weergegeven - overweegt dat de vordering tot vernietiging van de sale and lease backovereenkomst tussen De Handelsdrukkerij en Graphic Lease d.d. 21 november 2000 op grond van art. 42 dan wel art. 47 Fw. niet voor toewijzing vatbaar is. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 5. De verplichting tot het aangaan van de sale and lease backovereenkomst is geregeld in artikel 8 van de "overeenkomst van voorfinanciering met verpanding" (hierna: de voorfinancieringsovereenkomst) tussen De Handelsdrukkerij, die in de overeenkomst als de lessee wordt aangeduid, en Graphic Lease d.d. 7/11 mei 2000 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding), welk artikel, voor zover thans van belang, als volgt luidt: "De lessee verbindt zich reeds nu voor alsdan onherroepelijk en onvoorwaardelijk om bij aflevering van het object door de leverancier en goedkeuring van die aflevering door de lessee met GL de lease-overeenkomst aan te gaan." Tussen partijen is in geschil of is voldaan aan de voorwaarden die deze bepaling stelt, namelijk de aflevering van de onderhavige achtkleurendrukpers (hierna: de drukpers) door KBA en de goedkeuring van die aflevering door De Handelsdrukkerij. 6. Tussen partijen staat vast dat de drukpers in de periode van 17 mei 2000 tot 6 juli 2000 door KBA bij De Handelsdrukkerij is geïnstalleerd en dat KBA en De Handelsdrukkerij op 14 november 2000 een "Übernahme-protokoll / Bill of acceptance" (productie 16 bij de conclusie van dupliek) hebben getekend. Thans daargelaten op welk moment de aflevering van de drukpers exact heeft plaatsgevonden, heeft naar het oordeel van het hof door de ondertekening van het Übernahme-protokoll op 14 november 2000 de goedkeuring door De Handelsdrukkerij van die aflevering in de zin van art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst plaatsgevonden. Het Übernahme-protokoll behelst immers de verklaring van de Handelsdrukkerij "daß die Maschinen im einwandfreien, vertragsgemäßen Zustand am Tag der Unterzeichnung dieses Übergabe-/ Übernahmeprotokolls übernommen wurden." Aan het vorenstaande kan niet afdoen dat in de bijlage van het Übernahme-protokoll staat vermeld dat zich op dat moment nog enkele technische problemen voordeden, nu deze problemen kennelijk niet aan de goedkeuring in de weg hebben gestaan. Bovendien heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat deze problemen aan het gebruik van de drukpers in de weg stonden. Het bewijsaanbod dat de curator in dit verband doet (pleitnota punt 20), dient dan ook te worden gepasseerd. 7. De curator stelt dat voor het ontstaan van de verplichting tot het sluiten van de sale and lease backovereenkomst tevens voorwaarde was dat de laatste termijn ad DM 600.000, - aan KBA was betaald, welke stelling volgens de curator door Graphic Lease is erkend in punt 17 van de conclusie van antwoord, zodat sprake zou zijn van een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv. Naar het oordeel van het hof levert het gestelde in punt 17 van de conclusie van antwoord geen erkenning door Graphic Lease van de onderhavige stelling van de curator op, laat staan dat van een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv. sprake is, nu op tal van andere plaatsen in de conclusie van antwoord wordt gesteld dat de sale and lease backovereenkomst getekend zou worden zodra de drukpers was afgeleverd en goedgekeurd (zie onder meer punt 15 en 18). Waar Graphic Lease ook in hoger beroep betwist dat betaling van de laatste termijn voorwaarde voor het ontstaan van de verplichting tot het sluiten van de sale and lease backovereenkomst was, zal het hof er niet van uitgaan dat bedoelde voorwaarde door erkenning vaststaat. 8. Bij de beantwoording van de vraag of ingevolge art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst betaling van de laatste termijn inderdaad voorwaarde was voor het ontstaan van de verplichting tot het sluiten van een sale and lease backovereenkomst, dient te worden vooropgesteld dat het bij de uitleg van contractsbepalingen niet aankomt op een zuiver taalkundige uitleg van de letterlijke tekst van de bepalingen, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-criterium). De feiten en omstandigheden die de curator aanvoert (punten 24 tot en met 31 van de pleitnota), bieden naar het oordeel van het hof echter onvoldoende rechtvaardiging om art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst aldus uit te leggen dat - in afwijking van de tekst - betaling van de laatste termijn ad DM 600.000,- aan KBA voorwaarde was voor het ontstaan van de verplichting van De Handelsdrukkerij om een sale and lease backovereenkomst met Graphic Lease te sluiten. De omstandigheid dat, in een gunstig scenario, De Handelsdrukkerij de laatste termijn zou hebben betaald na de goedkeuring van de aflevering, waardoor het eigendomsvoorbehoud van KBA zou zijn beëindigd en De Handelsdrukkerij als eigenaar van de drukpers de sale and lease backovereenkomst had kunnen sluiten, brengt nog niet mee dat betaling van de laatste termijn een zelfstandige voorwaarde was voor het ontstaan van de verplichting tot het sluiten van de sale and lease backovereenkomst. Waar Graphic Lease gemotiveerd heeft gesteld dat ingevolge art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst de sale and lease backovereenkomst diende te worden gesloten als de drukpers was opgeleverd, om aldus (1) de 'performance risk' van KBA bij De Handelsdrukkerij te laten liggen en (2) de economische waardedaling van de drukpers zoveel mogelijk gelijk te laten lopen met de vervallende leasetermijnen (conclusie van antwoord sub 7 en 11), ligt het naar het oordeel van het hof in de rede dat de onderhavige contractsbepaling het ontstaan van de verplichting tot het sluiten van een sale and lease backovereenkomst koppelde aan de goedkeuring van de aflevering van de drukpers. Dat heeft De Handelsdrukkerij ook redelijkerwijs moeten begrijpen. 9. De enkele omstandigheid dat de uiteindelijke tekst van de sale and lease backovereenkomst afwijkt van de aan de voorfinancieringsovereenkomst als bijlage 3 gehechte modeltekst, waar in art. 1.1 van de sale and lease backovereenkomst d.d. Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Graphic Lease tot aan deze uitspraak op Euro 5.669,- aan verschotten en Euro 13.740,- aan salaris voor de procureur; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs Verschuur, voorzitter, Breemhaar en Van Wassenaer Van Catwijck, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 26 oktober 2005.