ECLI:NL:GHLEE:2005:AU5971

Arrest d.d. 9 november 2005 Rolnummer 0200517 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Mr. Jules Alexandre Gimbrère, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [de failliet]; Appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: mede-eiserser, hierna te noemen: de curator, procureur: mr V.M.J. Both, tegen [geïntimeerde], gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr J.V. van Ophem. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 3 november 2000 en 13 september 2002 door de rechtbank Groningen. Bij exploot van 20 november 2002 is door de curator hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 13 september 2002 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 4 december 2002. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "dat de curator uw Gerechthof verzoekt te vernietigen het vonnis op 13 september 2002 door de rechtbank te Groningen onder zaak- en rolnummer 46630 / HA ZA 00-490 tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] te veroordelen om aan de voldoen de door [de failliet] tengevolge van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip c.q. de tijdstippen waarop de schade is ontstaan, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedures in beide instanties." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: "I in principaal appèl appellanten niet ontvankelijk te verklaren in hun hoger beroep, althans hun vorderingen af te wijzen; II in het incidenteel appèl te vernietigen het eindvonnis waarvan beroep en alsnog incidenteel geïntimeerden tevens appellanten in principaal appèl niet ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen althans hen deze te ontzeggen; III in het principaal als ook in het incidenteel appèl met verwijzing van appellanten in het principaal appèl, tevens geïntimeerden in incidenteel appèl in de kosten van de procedure in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad." Door de curator is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in haar incidenteel appèl, althans haar vorderingen in incidenteel appèl af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties." Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven De curator heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen. 1. Het hof stelt vast dat de curator in eerste aanleg samen met Mavri Beheer B.V., Piru Beheer B.V., [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (samen ook aan te duiden als Mavri c.s.) als eisende partij heeft geprocedeerd. Mavri c.s. hebben bij exploot van dagvaarding d.d. 20 november 2002 afzonderlijk hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 13 september 2002. In die zaak (bij het hof bekend onder rolnummer 0200504) wordt ook op heden arrest gewezen. 2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 1 van het beroepen vonnis is, behoudens het gestelde in grief I in het principaal appel (zij het indirect) en grief 1 in het incidenteel appel, geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof uit zal gaan van die feiten, zulks met in achtneming van hetgeen ten aanzien van die grief zal worden overwogen. Met betrekking tot grief I in het incidenteel appel: 3. De grief richt zich tegen hetgeen de rechtbank in de laatste zin onder 1 h van het beroepen vonnis als vaststaand feit heeft weergegeven. De betreffende rapporten zijn wel door [betrokkene 3] ondertekend, doch [geïntimeerde] stellen zich op het standpunt dat die ondertekening niet namens haar (de B.V.) heeft plaatsgevonden. 4. Het hof stelt het volgende vast: - de 4 bedoelde rapporten kennen dezelfde lay-out en vermelden alle op de eerste pagina het volgende als koptekst: "[geïntimeerde] Accountancy/Belastingzaken Afdeling belastingzaken [betrokkene 3]" - de 4 bedoelde rapporten zijn alle op de volgende wijze zijn ondertekend: "Hoogachtend, [geïntimeerde] Accountancy Belastingzaken (handtekening) [betrokkene 3]" In het licht van deze aanhef en wijze van ondertekening is hetgeen [geïntimeerde] in de toelichting op de grief betoogt, volstrekt onhoudbaar. De grief snijdt geen hout. Met betrekking tot grief IV in het principaal appel: 5. Onder 4.5 van het beroepen vonnis overweegt de rechtbank het volgende: "Aan de stelling van eisers dat zij helemaal niet aan de oprichting van de B.V. waren begonnen, als zij van tevoren over de juiste cijfers hadden beschikt, moet worden voorbij gegaan. Eisers hebben deze stelling eerst bij akte uitlating producties naar voren gebracht. Derhalve in een te laat stadium van de procedure." 6. Nu de stelling in hoger beroep (ook) door de curator is herhaald, zal het hof daar zonodig in ieder geval op hebben in te gaan. De grief is overigens terecht voorgesteld nu de curator en Mavri c.s. reeds bij conclusie van repliek in eerste aanleg deze stelling hadden betrokken (zie onder punt 10 en punt 54 van deze conclusie). Met betrekking tot de grieven I, II , III en IV (voor wat betreft de inhoud) in het principaal appel: 7. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 8. Aan de door de rechtbank genomen beslissing ligt als uitgangspunt ten grondslag dat er van voldoende causaal verband tussen het beweerdelijk onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] en de door de curator beweerdelijk geleden schade geen sprake is indien de activa en passiva van de eenmanszaak van [betrokkene 4] niet aan [de failliet] zijn overgedragen. Dit uitgangspunt is door de curator in hoger beroep niet bestreden en wordt door het hof onderschreven. Zou immers van een dergelijke overname geen sprake zijn dan valt niet in te zien hoe de negatieve vermogenspositie van het eenmansbedrijf de vermogenspositie van [de failliet] negatief heeft kunnen beïnvloeden. 9. De curator is echter van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat is komen vast te staan dat het eenmansbedrijf van [betrokkene 4] niet is ingebracht in [de failliet] 10. De rechtbank heeft deze vaststelling kennelijk gebaseerd op hetgeen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als getuigen hebben verklaard in de rechtbankprocedure met rolnummer 44450 HA ZA 00-140, welke verklaringen zijdens de curator en Mavri c.s. als producties 10 en 11 zijn overgelegd bij de conclusie van repliek in eerste aanleg. Het hof tekent bij die verklaringen aan dat van de verklaring van [betrokkene 2] het laatste blad (met de handtekening van [betrokkene 2]) ontbreekt en dat als derde blad bij zijn verklaring het laatste blad van de verklaring van [betrokkene 1] is overgelegd. 11. In zijn hiervoor bedoelde getuigenverklaring verklaart [betrokkene 2] onder meer het volgende: "Aanvankelijk was het de bedoeling dat de eenmanszaak van [betrokkene 4] zou worden ingebracht in de B.V.(bedoeld wordt [de failliet], hof) Dat is uiteindelijk niet gebeurd. De B.V. heeft wel de onderhanden werken van de eenmanszaak over genomen en de facturen die daarop betrekking hadden. Het was niet de bedoeling dat de B.V. de oude schulden zou overnemen. Eigenlijk hebben we van te voren niet al te duidelijke afspraken gemaakt. Toen [betrokkene 4] zich uit de B.V. terugtrok hebben we per crediteur beoordeeld of er sprake was van een oude dan wel een onder handen schuld van de eenmanszaak...Eind augustus heb ik fl 27.500,-- in de vorm van mijn prive-inbreng over gemaakt naar de bankrekening van de eenmanszaak van [betrokkene 4]; dit zou later de bankrekening van de B.V. worden. De bankschuld van deze rekening is slechts gedeeltelijk door de B.V. overgenomen." 12. In zijn hiervoor bedoelde getuigenverklaring verklaart [betrokkene 1] onder meer het volgende: "Ik weet dat het aanvankelijk de bedoeling was de eenmanszaak integraal in te brengen in de B.V. (bedoeld wordt [betrokkene 4]liet], hof). Op basis van de toen verstrekte gegevens zou de eenmanszaak van [betrokkene 4] met alle lusten en lasten worden overgenomen door de B.V. Pas toen we mot kregen met [betrokkene 4] kwam ik erachter dat dat niet het geval was. Ik heb mij er al die tijd niet mee bezig gehouden op welke wijze de onderneming werd opgezet." 13. Het moge zo zijn dat bedoelde getuigenverklaring zijn afgelegd in een andere procedure, met een andere inzet, dat laat echter onverlet dat aan deze - nota bene zelf door Mavri c.s. en de curator ingebrachte - verklaringen, ook betekenis mag worden gehecht voorzover daarin zaken aan de orde worden gesteld die voor de onderhavige procedure van belang zijn. Het hof brengt hierbij in herinnering dat Mavri c.s. er in hun akte van 14 december 2001 onder no. 23 op wijzen dat de betreffende verklaringen onder ede zijn afgelegd en dat deze verklaringen juist zijn. 14. Onder verwijzing naar het bepaalde in de artikelen 2:204a en 2:204b BW merkt het hof op dat, daargelaten dat [betrokkene 4] in privé niet tot de oprichters van [de failliet] behoort, inbreng van een eenmanszaak in een BV ter volstorting op het aandelenkapitaal wettelijk alleen kan bij notariële akte, welke bovendien moet zijn voorzien van een inbrengverklaring van een registeraccountant of een accountant-administratieconsulent. Nu noch van het een noch van het ander sprake is geweest moet ingevolge het bepaalde in artikel 2:204 lid 1c BW worden geconcludeerd dat een en ander tot gevolg heeft dat voor een rechtsgeldige inbreng niet heeft plaatsgevonden en dat derhalve terzake voor de vennootschap geen rechten of verplichtingen ontstaan. 15. Resteert derhalve de mogelijkheid dat [de failliet], nadat zij was opgericht de tot het eenmansbedrijf van [betrokkene 4] behorende goederen heeft gekocht en geleverd gekregen onder de verplichting voor haar om de daartoe behorende schulden voor haar rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen. 16. De curator heeft - zeker in het licht van de hiervoor weergegeven verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] - onvoldoende gesteld om - mits bewezen - aan te kunnen nemen dat er sprake is geweest van een zodanige overname. Daarbij tekent het hof ten overvloede nog aan dat een dergelijke overname slechts rechten heeft kunnen doen ontstaan voor de schuldeisers van het eenmansbedrijf als deze met schuldoverneming door [de failliet] hebben ingestemd. Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op Euro 230,-- aan verschotten en Euro 2.632,-- aan salaris voor de procureur; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep en begroot die aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en op Euro 1.316,-- aan salaris voor de procureur; verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 9 november 2005.