ECLI:NL:GHLEE:2005:AU8195

Arrest d.d. 30 november 2005 Rolnummer 0400586 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: de gezamenlijke erfgenamen van [de erflater], gewoond hebbende te [woonplaats erflater], zijnde 1. [erfgenaam 1], weduwe van [de erflater], wonende te [woonplaats - en gemeente ergenaam 1], 2. [erfgenaam 2], wonende te [woonplaats ergenaam 2], 3. [erfgenaam 3], wonende te [woonplaats erfgenaam 3], appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: de erven, procureur: mr S.A. Roodhof, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats geïntimeerde], geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [geïntimeerde], toevoeging, procureur: mr P. Stehouwer. De inhoud van het op 29 juni 2005 door het hof tussen partijen gewezen arrest in het incident verzet wijziging van eis wordt hier overgenomen. Het verdere procesverloop De erven hebben een akte genomen, waarop [geïntimeerde] met een antwoordakte heeft gereageerd. Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. De verdere beoordeling In het principaal en het incidenteel appel 1. Tegen de weergave door de voorzieningenrechter van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 1.1. t/m 1.14. van het kort geding vonnis waarvan beroep is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. 2. Het gaat in dit kort geding - samengevat - om het volgende. 2.1. Bij beschikking van 11 maart 2003 heeft de rechtbank Amsterdam het verzoek van [geïntimeerde] toegewezen, dat ertoe strekt vast te stellen dat wijlen [de overledene], overleden [in] 1992, de vader is van [geïntimeerde]. Bij (eind)beschikking van 8 juli 2004 heeft het hof Amsterdam in hoger beroep de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Die beschikking van 8 juli 2004 is inmiddels in kracht van gewijsde gegaan. 2.2. Wijlen [de overledene] heeft zijn vermogen geheel dan wel deels ondergebracht in een door hem beheerste vennootschap Dynamo Establishment (hierna: Dynamo), een vennootschap volgens het Liechtensteinse recht, gevestigd te Vaduz (Liechtenstein). 2.3 Aanvoerende dat hij door de vaststelling van het vaderschap van wijlen [de overledene] enig erfgenaam van deze is geworden, heeft [geïntimeerde] de erven en Dynamo in kort geding gedagvaard en - na wijziging van eis - gevorderd 1) de nalatenschap van wijlen [de overledene] onder bewind te stellen en een bewind-voerder te benoemen, 2) de bevoegdheden van de bewindvoerder en het deze toekomende honorarium vast te stellen en aanwijzing van een rechter van wie de bewindvoerder voorafgaande machtiging nodig heeft alvorens bepaalde rechts-handelingen te verrichten, 3) de erven te veroordelen tot (meewerking aan) betaling van een voorschot ad euro 375.000,-- door Dynamo aan [geïntimeerde] en de bewindvoerder te machtigen een dergelijk voorschot aan [geïntimeerde] te betalen of te doen betalen, 4) Dynamo te verbieden enige uitkering te doen aan de erven, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, 5) te bepalen dat de erven en Dynamo slechts met medewerking van de bewindvoerder of met machtiging van de rechter over de onder bewind te stellen goederen kunnen beschikken, en 6) de gedaagden te veroordelen in de kosten van het geding. 2.4 Na door de erven en Dynamo Establishment gevoerd verweer heeft de voorzieningenrechter bij kort geding vonnis waarvan beroep de vorderingen van [geïntimeerde] jegens de erven grotendeels toegewezen en die jegens Dynamo afge-wezen. De erven zijn daarbij veroordeeld in de kosten van het geding, voor zover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, en [geïntimeerde] is veroordeeld in de kosten van Dynamo. 2.5 In de onder zaak-/rolnummer 58481 HA ZA 03-383 aanhangige bodemprocedure heeft de rechtbank Leeuwarden bij vonnis van 10 november 2004 - voor zover hier van belang - 1) voor recht verklaard dat [geïntimeerde] de enige erfgenaam van wijlen [de overledene] is, 2) de erven veroordeeld om, op verbeurte van een dwangsom, [geïntimeerde] te informeren over de omvang van de nalatenschap van wijlen [de overledene] en verantwoording af te leggen over het beheer daarvan, 3) de erven veroordeeld, op straffe van verbeurte van een dwangsom, tot afgifte van de nalatenschap aan [geïntimeerde] indien en voor zover de nalatenschap niet vóór 1 april 1998 is verbruikt en verteerd, 4) voor recht verklaard dat de erven geen derden zijn met betrekking tot de nalatenschap in de zin van art. 1:207 lid 5, tweede zin, BW, 5) de erven veroordeeld mee te werken aan alle (rechts)handelingen die de bewindvoerder nodig acht voor de overdracht van de goederen van de nalaten-schap aan [geïntimeerde] als bedoeld in art. 1:446 lid 2 BW en art. 710 lid 5 Rv, met bepaling dat, bij gebreke van voldoening hieraan het vonnis in de plaats treedt van de voor de ondertekening der (notariële) akte(n) noodzakelijke wilsuiting van de erven, zulks op de voet van art. 3:300 BW, en 6) voor recht verklaard dat de door [geïntimeerde] ten laste van de erven [erfgenaam 1] en [erfgenaam 2] gelegde ten processe bedoelde beslagen niet onrechtmatig zijn. De rechtbank heeft het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.6 Door de erven is van het vonnis in de bodemzaak hoger beroep ingesteld, dat bij het hof is ingeschreven onder rolnummer 05000002. 3. De erven hebben zich met een drietal grieven tegen het kort geding vonnis waarvan beroep gekeerd. In grief 1 wordt aangevoerd dat de voorzieningen-rechter ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] recht heeft op en belang heeft bij de gevorderde onderbewindstelling van de nalatenschap. In grief 2 wordt geklaagd dat de erven ten onrechte zijn veroordeeld om mee te werken aan betaling van een voorschot van euro 375.000,--, dat de voorzieningenrechter ten onrechte (voldoende) spoedeisend belang aanwezig heeft geacht en ten onrechte (voldoende) belang rechtens aanwezig heeft geacht voor toewijzing van de vordering. In grief 3 wordt gesteld dat de voorzieningenrechter ten onrechte een machtiging heeft verleend zonder dat daarom (door de bewindvoerder) is verzocht. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4. Nu het hof in zijn eerdergenoemd arrest van 29 juni 2005 het door de erven gedane verzet tegen de vermeerdering van eis ongegrond heeft verklaard, zal het hof recht doen op de vordering van [geïntimeerde], zoals deze in hoger beroep is vermeerderd. 5. Het hof stelt voorop dat de spoedeisendheid van de zaak reeds voortvloeit uit de aard van de vordering, welke vordering - voor zover deze de verzochte instelling van het bewind betreft - op grond van het bepaalde in artikel 710 lid 1 WvBRv immers in kort geding aanhangig dient te worden gemaakt. 6. Onderhavig geschil dient overigens te worden beoordeeld in het licht van het uitgangspunt dat, indien in kort geding moet worden beslist nadat de bodem-rechter in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, de kort gedingrechter - ook die in hoger beroep - zijn uitspraak in beginsel dient af te stemmen op de beslissing van de bodemrechter, zonder daarbij de kans van slagen van een tegen die beslissing ingesteld rechtsmiddel te betrekken. Slechts onder omstandigheden kan plaats zijn voor een uitzondering op dit beginsel, bijvoorbeeld indien de uitspraak van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen de uitspraak in de bodemzaak aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht (zie HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407). 7. Nu de rechtbank in haar vonnis van 10 november 2004 in de bodemprocedure omtrent het onderliggende tussen partijen aanhangige geschil heeft beslist, zal het hof zich daarnaar hebben te richten, tenzij zich de uitzondering zou voordoen als hiervoor onder 6 weergegeven. Daarvan is naar 's hofs oordeel echter geen sprake. 8. Dat eerdergenoemd vonnis van de rechtbank op een klaarblijkelijke misslag berust, is door de erven noch gesteld noch aannemelijk gemaakt. Evenmin is aannemelijk gemaakt, noch is anderszins gebleken, dat zich omstandigheden hebben voorgedaan dat van de erven in alle redelijkheid niet kan worden gevergd de door de rechtbank in de bodemprocedure uitgesproken veroordeling - waarvan het kort geding vonnis waarvan beroep in de kern gezien een sequeel is - na te komen. 9. In het bodemgeschil heeft de rechtbank in haar vonnis van 10 november 2004 - onder meer - voor recht verklaard dat [geïntimeerde] de enige erfgenaam is van wijlen [de overledene], en voorts de erven veroordeeld tot afgifte van de nalatenschap van wijlen [de overledene] en tot medewerking aan (alle) rechtshandelingen die de bewindvoerder nodig acht voor de overdracht van de goederen van de nalaten-schap aan [geïntimeerde]. Naar dit oordeel van de rechtbank zal het hof zich voorshands hebben te richten. Dat de rechtbank haar beslissing niet uitvoerbaar verklaard heeft bij voorraad, doet aan de uitspraak op zich niet af. In ieder geval brengt die omstandigheid niet met zich dat het hof in dit kort geding een ander, beperkter, uitgangspunt bij de beoordeling van de vordering in acht dient te nemen dan hiervoor onder 6. is weergegeven. 10. Voor zover de vordering tot uitbetaling aan [geïntimeerde] van een voorschot al moet worden beoordeeld aan de hand van het criterium dat moet worden aangelegd bij het toewijzen in kort geding van geldvorderingen, overweegt het hof dat [geïntimeerde] zijn - spoedeisend - belang bij dat deel van de vordering voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Onvoldoende weersproken staat immers vast dat [geïntimeerde] totnogtoe moet leven van een bescheiden Wajong-uitkering, terwijl hij als gevolg van de uitspraak van de rechtbank in de bodemprocedure - en na een jarenlange juridische strijd - thans uitzicht heeft op een naar het zich laat aanzien zeer aanzienlijke nalatenschap. Onder die omstandigheden behoeft [geïntimeerde] er geen genoegen meer mee te nemen dat hij voor zijn levensonderhoud nog slechts op eerderbedoelde uitkering aangewezen is. Wat betreft het door de erven gestelde restitutierisico betreft, oordeelt het hof dat dit risico de grenzen van hetgeen aanvaardbaar is te achten, niet overschrijdt. Het betoog van de erven op dit punt zal dus worden verworpen. Voorzover in de stellingen van de erven doorklinkt dat het voorschot niet toe-wijsbaar is omdat [geïntimeerde] niet heeft aangegeven wat hij met het geld zou willen doen, gaat het hof hieraan voorbij. Een dergelijke eis kan aan degene die in kort geding een geldsom vordert, niet gesteld worden. 11. Het hof verwerpt het door de erven tegen de gewijzigde vordering opgeworpen verweer, nu zij niets steekhoudends hebben aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat van hen in redelijkheid niet zou kunnen worden verlangd mee te werken aan de uitvoering van de tegen hen uitgesproken veroordeling. Het hof ziet aanleiding de door [geïntimeerde] gewijzigde vordering, welke ziet op punt 5. van het dictum van het beroepen kort geding vonnis, toe te wijzen in voege als in het dictum van dit arrest te omschrijven, waarbij de dwangsom zal worden gemaximeerd tot een bedrag van euro 150.000,-- ten laste van elk van de erfgenamen die in gebreke blijft aan de uit te spreken veroordeling te voldoen. Het hof tekent bij deze toewijzing aan, dat gelet op het te bekrachtigen onderdeel 4 van het bestreden kort geding vonnis voor het verrichten van de handeling waartoe de erven zullen worden veroordeeld de medewerking van de bewind-voerder noodzakelijk is. Het is de verantwoordelijkheid van de bewindvoerder zelf, of hij deze medewerking zal verlenen. 12. De erven hebben nog bepleit de uitspraak in dit kort geding aan te houden tot de uitspraak in het bodemgeschil, dat thans ook in hoger beroep bij dit hof aanhangig is. Nu niet valt te verwachten dat het hof op korte termijn in het bodemgeschil zal kunnen beslissen - die zaak staat thans nog voor pleidooi - zal het hof aan het verzoek van de erven voorbijgaan, nu dit verzoek zich ook overigens niet verhoudt met het karakter van het kort geding. Het gerechtshof: bekrachtigt het kort geding vonnis waarvan beroep, met uitzondering van het dictum onder 5; en, in plaats van dit punt 5, opnieuw rechtdoende veroordeelt de erven om mee te werken aan betaling van een voorschot van euro 375.000,-- door Dynamo aan [geïntimeerde], in die zin dat de erven, mits daartoe de medewerking van de bewindvoerder zal worden verkregen, aan Dynamo te Vaduz (Liechtenstein) schriftelijk berichten (te vertalen in het Duits): "[De erven], erfgenamen van [de erflater], overleden [in] 2002, dragen u op om een bedrag van euro 375.000,-- over te maken op rekening met nummer 428.428.428 (AMRO Bank) ten name van Stichting Derdengelden Nolen Advocaten te Amsterdam, (IBAN-nummer: NL10ABNA0428428428), dan wel op rekening 15.13.62.815 ten name van Stichting Derdengelden Holland Van Gijzen te Rotterdam (IBAN-nummer: NL69RABO 0) ter attentie van mr. A.R. van Maas De Bie", met veroordeling van ieder der erven tot betaling van een dwangsom van euro 5.000,-- per dag voor elke dag dat de weigerachtige erfgenaam vanaf twee weken na betekening van dit arrest deze medewerking in hiervoor vermelde zin niet heeft verleend, met bepaling dat ieder der weigerachtige erfgenamen maximaal euro 150.000,-- aan dwangsommen zal kunnen verbeuren; wijst af het meer of anders gevorderde; veroordeelt de erven in de kosten van het geding, in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op euro 1.088,-- aan verschotten en op euro 6.526,-- aan salaris voor de procureur; bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan euro 978,-- aan verschotten en euro 6.526,-- voor salaris voor de procureur, op rekeningnummer: 19.23.06.103 t.n.v. DS 541, MVJ Arrondissement Leeuwarden, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv. verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 30 november 2005. 13. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. Dat betekent dat het kort geding vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, evenwel met uitzondering van punt 5 van het dictum. In zoverre zal het hof op grond van de in hoger beroep gewijzigde vordering opnieuw recht doen. Het incidenteel appel behoeft geen verdere bespreking, nu dit slechts is ingesteld ten behoeve van de door [geïntimeerde] verzochte wijziging van eis, en met betrekking tot welke wijziging het hof op 29 juni 2005 bij arrest in het incident heeft beslist. De erven zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (2 procespunten, tarief VI).