ECLI:NL:GHLEE:2006:AY6108

Arrest d.d. 9 augustus 2006 Rolnummer 0500467 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Exklusiv-Hauben Gutmann GmbH, gevestigd te Mülacker (Duitsland), appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: Gutmann, procureur: mr P.R. van den Elst, tegen Axiair B.V., gevestigd te Haren, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: Axiair, procureur: mr J.F. Rouwé-Danes. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op respectievelijk 5 januari 2005 en 13 juli 2005 door de rechtbank Groningen. Bij exploot van 12 september 2005 is door Gutmann hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 13 juli 2005 met dagvaarding van Axiair tegen de zitting van 21 september 2005. Het petitum van de appeldagvaarding luidt: "te vernietigen het vonnis d.d. 13 juli 2005 door de Rechtbank te Groningen gewezen onder nummer 75108 HA ZA 04-868 [bijlage], tussen partijen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellante alsnog toe te wijzen, zonodig onder aanvulling van de gronden, met verwijzing van geïntimeerde in de kosten van beide instanties." Gutmann heeft een memorie van grieven genomen. Door Axiair is bij memorie van antwoord verweer gevoerd met als conclusie: "voor zoveel nodig met verbetering en/of aanvulling van de gronden, tot bevestiging van het tussen haar en Gutmann onder nummer 75108 / HA ZA 04-868 op 13 juli 2005 door de rechtbank in Groningen gewezen vonnis, met veroordeling van Gutmann in de kosten van het hoger beroep in conventie en in reconventie. Vervolgens heeft Gutmann een tweetal akten tot overlegging van producties genomen, waarop door Axiair bij akte is gereageerd. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven Gutmann heeft vijf grieven opgeworpen. Met betrekking tot de bevoegdheid en het toepasselijke recht 1. De bevoegdheid van de rechtbank in eerste aanleg - en daarmee ook die van het hof in hoger beroep - vloeit voort uit het bepaalde in artikel 5, aanhef en sub 1, van de EG-Verordening nr. 2001/44 betreffende de rechterlijke bevoegdheid. Tussen partijen is zulks overigens ook niet in geschil. 1.1. Voorts is geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op de onderhavige vordering Nederlands recht van toepassing is. Het onderhavige geschil zal door het hof dan ook - in navolging van de rechtbank - beoordeeld worden naar Nederlands recht. Met betrekking tot de vaststaande feiten 2. Grief IV A stelt - onder meer - aan de orde dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand feit heeft aangemerkt dat het hof in zijn in de kortgedingprocedure tussen Axiair en Aero Design B.V. gewezen arrest van 26 januari 2005 (rolnummer 0400487) het eerdere vonnis van de voorzieningenrechter op het weergegeven onderdeel heeft bekrachtigd. 2.1. De klacht is terecht voorgesteld. Het hof heeft het desbetreffende kortgeding-vonnis van de voorzieningenrechter, voor zover het betreft het daarin onder 1. aan Aero Design opgelegde verbod, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, dit verbod geherformuleerd zoals door Gutmann in de grief weergegeven. 2.2. Voor het overige is tegen de weergave door de rechtbank van de vaststaande feiten in het aangevallen vonnis geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die overige feiten zal worden uitgegaan. Met betrekking tot het geschil 3. Het gaat in dit geding - samengevat - om het volgende. 3.1. Gutmann is producente van (onder andere) wasemkappen. Zij heeft op 12 januari 1988 een "Importsvertrag" gesloten met Zuidema AVK B.V. (hierna: Zuidema). Sinds maart 2004 leverde Gutmann volgens afspraak tussen partijen de wasemkappen aan Zuidema eerst na voorafgaande betaling. 3.2. Zuidema - en Zuidema EDR Holding B.V. - zijn op 14 september 2004 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr G.W. Breuker tot curator. Gutmann heeft het Importsvertrag bij brief d.d. 23 september 2004 aan Zuidema en aan de curator opgezegd. 3.3. Ten tijde van het uitspreken van het faillissement van Zuidema had Gutmann een groot aantal reeds door Zuidema bestelde wasemkappen voor aflevering gereed staan in haar magazijn. Gutmann heeft de op deze bestellingen betrekking hebbende koopovereenkomsten bij brief van 13 oktober 2004 buitengerechtelijk ontbonden. 3.4. Op 24 september 2004 heeft de curator de activa van de failliete bedrijven Zuidema AVK B.V. en Zuidema EDR Holding B.V. verkocht aan Axiair. Tot de activa behoorde de gehele orderportefeuille van Zuidema. De koopovereenkomst is schriftelijk vastgelegd op 28 september 2004. Axiair heeft zich daarbij verplicht de onderneming van Zuidema in afgeslankte vorm voort te zetten. 3.5. Op 27 september 2004 heeft Gutmann met betrekking tot de geproduceerde wasemkappen een eenmalige overeenkomst tot levering gesloten met Mebatherm Installatietechniek B.V. te Roden (hierna: Mebatherm). Mebatherm is de financier van Aero Design B.V., wier directeur voormalig aandeelhouder van Zuidema is. Een deel van deze partij wasemkappen is op 30 september 2004 door de door Gutmann ingeschakelde transporteur afgeleverd in het magazijn van Axiair. 3.6. Aero Design heeft inmiddels de exlusieve distributierechten van de wasemkappen van Gutmann verworven. 3.7. Omdat Axiair weigert de wasemkappen af te geven, heeft Gutmann, stellende dat zij eigenaar is van deze wasemkappen, verlof gevraagd en verkregen tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte op de wasemkappen, met aanstelling van Transportbedrijf Van Smeden B.V. te Roden tot gerechtelijk bewaarder. 3.8. Gutmann heeft vervolgens Axiair voor de rechtbank gedagvaard en - kort weergegeven - gevorderd: 1) voor recht te verklaren dat de wasemkappen Gutmann in eigendom toebehoren, 2) te bepalen dat Axiair dient te gedogen dat Gutmann zonder enige beperking over de wasemkappen kan beschikken en voorts Axiair te verbieden op enigerlei wijze Gutmann in haar eigendomsrechten ter zake te frustreren, 3) Axiair te veroordelen tot betaling van een dwangsom van euro 15.000,-- voor elke dag dat Gutmann na betekening van het vonnis niet vrijelijk over de wasemkappen kan beschikken, 4) het beslag met onmiddellijke ingang op te heffen met bevel tot afgifte van de wasemkappen aan Gutmann, 5) voor zover tussen het moment van aflevering door de expediteur en het moment van beslaglegging wasemkappen aan de bewuste partij zijn onttrokken c.q. verduisterd, Axiair te veroordelen tot vergoeding aan Gutmann van de deswege opgekomen schade, nader op te maken bij staan en te vereffenen volgens de wet, en 6) Axiair te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder die van het beslag. 3.9. Axiair heeft de vordering weersproken en in reconventie gevorderd Gutmann te veroordelen tot vergoeding van de schade welke Axiair zowel direct als indirect als gevolg van de beslaglegging heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met veroordeling van Gutmann in de kosten van het geding. 3.10. Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van Gutmann in conventie afgewezen en die van Axiair in reconventie toegewezen. Gutmann is veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in reconventie. 4. In grief I voert Gutmann aan dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen in conventie heeft afgewezen en die in reconventie heeft toegewezen, nu de rechtbank geen kennis heeft genomen en kunnen nemen van het feit dat tussen partijen reeds een minnelijke regeling tot stand was gekomen. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen tot levering van Zuidema uit hoofde van de individuele koopovereenkomsten rechtsgeldig zijn over-gedragen aan Axiair. Grief III is gekeerd tegen het verwerpen door de rechtbank van de stelling van Gutmann omtrent het gestelde verzuim van Zuidema en het als gevolg daarvan vervallen van de leveringsverplichting van Gutmann aan Zuidema. In grief IV A wordt in aanvulling op hetgeen hiervoor in rechts-overweging 2 is vermeld aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de uitspraken van de rechtbank en van het hof in de (hoger beroep) procedure tussen Axiair en Aero Design kennelijk van belang acht voor de vaststelling van het onrechtmatig handelen van Gutmann jegens Axiair. Grief IV B bestrijdt dat Gutmann onrechtmatig heeft gehandeld en dat Axiair door het handelen van Gutmann schade heeft geleden. Grief V strekt ertoe dat, nu het vonnis waarvan beroep dient ter worden vernietigd, Axiair moet worden veroordeeld in de proceskosten. 5. Het hof ziet aanleiding eerst grief II te behandelen. Immers, indien deze grief zal blijken te slagen, luidt de conclusie dat Axiair ten onrechte eigendomsrechten pretendeert op de in geding zijnde partij wasemkappen en ligt de vordering van Gutmann voor toewijzing gereed. De overige grieven, afgezien van grief V, behoeven dan geen behandeling meer. 6. Axiair baseert haar eigendomsrechten op de onderhavige wasemkappen op de met de curator van Zuidema gesloten overeenkomst, waarbij zij de activa van Zuidema - waaronder de gehele orderportefeuille - heeft overgenomen. Nu uit de stukken niet blijkt dat de curator in het faillissement van Zuidema enkel de vorderingsrechten uit de overeenkomsten met Gutmann aan Axiair heeft overgedragen, terwijl ook geen akten van cessie zijn overgelegd, moet het ervoor worden gehouden dat Axiair haar aanspraken op de wasemkappen baseert op de overneming van de contracten zoals die tussen Zuidema en Gutmann tot stand waren gekomen, welke contractsoverneming wordt beheerst door het bepaalde in art. 6:159 BW. 6.1. Anders dan Axiair meent, kan naar 's hofs oordeel Gutmann niet geacht worden te zijn gehouden tot het uitleveren aan Axiair van de nog vóór het faillissement door Zuidema geplaatste bestellingen. Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende - verklaart voor recht dat de in beslag genomen partij wasemkappen in eigendom toebehoort aan Gutmann; - bepaalt dat Axiair dient te gedogen dat Gutmann zonder enige beperking en derhalve vrijelijk kan beschikken over de voormelde partij wasemkappen en verbiedt Axiair voorts op enigerlei wijze Gutmann in haar eigendomsrechten ter zake te frustreren; - veroordeelt Axiair tot betaling van een dwangsom van euro 15.000,-- voor elke dag dat Gutmann na betekening van dit arrest door toedoen van Axiair niet vrijelijk over de partij goederen kan beschikken, met bepaling dat boven een bedrag van euro 300.000,-- geen dwangsom meer verbeurd wordt; - heft - voor zoveel nodig - op met onmiddellijke ingang het op 1 oktober 2004 op de partij wasemkappen gelegde beslag en beveelt de afgifte ervan aan Gutmann; wijst de (reconventionele) vordering van Axiair af; wijst af hetgeen Gutmann meer of anders heeft gevorderd; veroordeelt Axiair in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gutmann: - in eerste aanleg op euro 1.035,75 aan verschotten en euro 1.808,-- aan salaris voor de procureur, - in hoger beroep op euro 362,93 aan verschotten en euro 894,-- aan salaris voor de procureur; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en Telman, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier, ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 9 augustus 2006. 9. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven en dient te worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal de vordering in conventie van Gutmann worden toegewezen zoals nader in het dictum te omschrijven en die van Axiair in reconventie worden afgewezen. Axiair zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van zowel het geding in eerste aanleg - waaronder de kosten van beslag - (4 procespunten, tarief II), als van dat in hoger beroep (1 procespunt, tarief II) worden veroordeeld. Grief V is derhalve terecht voorgedragen.