ECLI:NL:GHLEE:2007:AZ9682

Arrest d.d. 28 februari 2007 Rolnummer 0500218 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. [appellant 1], wonende te [woonplaats appellant 1], 2. [appellant 2], wonende te [woonplaats appellant 2], 3. [appellant 3], wonende te [woonplaats appellant 3], appellanten in het principaal en geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseressen, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], procureur: mr. W. Sleijfer, tegen [geïntimeerde], wonende te Tweede Exloërmond, geïntimeerde in het principaal en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr. J.V. van Ophem. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 8 december 2004 door de rechtbank Assen. Bij exploot van 7 maart 2005 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 27 april 2005. Het petitum van het appelexploot luidt: "te vernietigen het vonnis op 8 december 2004, zaak/rolnummer: 41383 HA ZA 03-192, door de Rechtbank Assen gewezen tussen appellanten als eiseressen en geïntimeerde als gedaagde en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de oorspronkelijke vorderingen van appellanten alsnog aan hen toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties." [appellanten] hebben een memorie van grieven genomen. Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie: "in het principaal appèl: dat uw hof appellanten in hun hoger beroep niet-ontvankelijk verklaart, althans hen dit beroep ontzegt, met veroordeling van appellanten in de kosten van deze procedure, dit laatste uitvoerbaar bij voorraad. in het voorwaardelijk incidenteel appèl: dat uw hof (zij het wellicht onder verbetering van gronden) het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 8 december 2004 bevestigt, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van deze procedure, dit laatste uitvoerbaar bij voorraad." Door [appellanten] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie: "appellant in het voorwaardelijk incidenteel appèl niet-ontvankelijk te verklaren danwel hem dit beroep te ontzeggen, met veroordeling van hem in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appèl." Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellanten] hebben in het principaal appel acht grieven opgeworpen, terwijl door [geïntimeerde] in het voorwaardelijk incidenteel appel één grief is voorgesteld. in het principaal en het (voorwaardelijk) incidenteel appel 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist dan wel op grond van de inhoud van de overgelegde, niet bestreden producties staat in dit geding - voor zover van belang - het volgende vast. 1.1. Op 25 juni 1985 is overleden de heer [de vader] (hierna: [de vader]). Uit zijn door echtscheiding ontbonden huwelijk met [de moeder] (hierna: [de moeder]) zijn drie kinderen, te weten [appellanten], geboren. [appellanten], die op het moment van overlijden van hun vader - en ook ten tijde van de in rechtsoverweging 1.5 bedoelde rechtshandelingen - nog minderjarig waren, zijn ieder gerechtigd tot een derde deel van diens nalatenschap. 1.2. [appellanten] woonden ten tijde van het overlijden van hun vader bij [de moeder], die de voogdij uitoefende. 1.3. [de vader] heeft bij testament van 23 februari 1982 ten aanzien van zijn nalatenschap een bewind ingesteld met benoeming van zijn zwager [geïntimeerde] als bewindvoerder. Het testament bepaalt ten aanzien van het bewind het volgende: "III. Ik stel al hetgeen mijn kinderen uit mijn nalatenschap zullen ontvangen onder bewind, ten aanzien van welk bewind de volgende bepalingen zullen gelden: 1. Tot bewindvoerder benoem ik mijn zwager [geïntimeerde], apotheker, wonende te [adres]. 2. Het bewind vangt aan op de dag van mijn overlijden en eindigt zodra de betreffende onder bewind gestelde meerderjarig is geworden of eerder overlijdt. 3. De bewindvoerder is verplicht zo spoedig mogelijk na zijn in funktietreding door een door hem aan te wijzen notaris een boedelbeschrijving van het onder bewind gestelde vermogen te doen opmaken. 4. De bewindvoerder zal ten aanzien van het onder bewind gestelde vermogen slechts bevoegd zijn tot de noodzakelijke beheersdaden. Alle overige beheers- en beschikkingsdaden dienen in overleg met- en met medewerking van de onder bewind gestelde plaats te vinden. 5. De bewindvoerder is verplicht binnen twee maanden na afloop van ieder kalenderjaar rekening en verantwoording van zijn beheer aan de onder bewind gestelde af te leggen en het batig saldo der inkomsten en uitgaven over het afgelopen kalenderjaar uit te keren. 6. Het inkomen uit het onder bewindgestelde vermogen is niet voor inbeslagneming vatbaar. 7. De bewindvoerder zal defungeren, indien hij in staat van faillissement wordt verklaard of ingeval van zijn aanvrage tot surséance van betaling, wanneer hij onder kuratele wordt gesteld, in een krankzinnigengesticht wordt geplaatst of indien krachtens enige wetsbepaling een bewindvoerder voor hem of een beheerder over zijn vermogen wordt benoemd. 8. De bewindvoerder zal voor zijn werkzaamheden geen beloning genieten." 1.4. Tot de nalatenschap van [de vader] behoorden naast zijn eigen boerderij, onder meer pachtrechten op akkerbouwgronden, sate en landen, gepacht van zijn vader [de grootvader], het pachtrecht op een perceel bouwland, gepacht van zijn moeder [de grootmoeder] en - samen met zijn vader - pachtrechten op percelen bouwland, eveneens gepacht van zijn moeder. 1.5. Op 29 november 1985 is de tot de nalatenschap van [de vader] behorende boerderij alsmede het grootste deel van de van zijn ouders gepachte landerijen in onverpachte staat geleverd aan derden. In de leveringsakte is expressis verbis vermeld dat [geïntimeerde] en [de moeder] ten aanzien van de gepachte landerijen afstand doen van de pachtrechten en het voorkeursrecht van koop als bedoeld in art. 56b Pachtwet. De vordering 2. [appellanten] hebben gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] jegens hen toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld door zonder recht of reden in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over hun vermogen medewerking te verlenen aan het om niet afstand doen van de hiervoor onder 1 genoemde pachtrechten, en voorts [geïntimeerde] te veroordelen aan hen te vergoeden de uit dit onrechtmatig handelen voortvloeiende schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; kosten rechtens. 2.1. Na door [geïntimeerde] gevoerd verweer heeft de rechtbank de vordering afgewezen met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. De grieven 3. Grief 1 richt zich niet inhoudelijk tegen de feiten zoals die door de rechtbank zijn vastgesteld, maar stelt aan de orde dat de rechtbank ook als vaststaand had moeten aannemen dat vrijwel onmiddellijk na het overlijden van [de vader] door de verpachters is besloten de verpachte gronden te verkopen. 3.1. Nu het hof de feiten - voor zover relevant - zelfstandig heeft vastgesteld, ontbeert de grief belang. 3.2. De grief faalt om die reden. 4. Aangezien de grieven 2 t/m 6 de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellanten] opnieuw aan de orde stellen, zal het hof eerst onderzoeken of hetgeen [appellanten] aan hun vorderingen ten grondslag leggen, deze kan dragen. 4.1. Dit is naar het oordeel van het hof niet het geval. [appellanten] verwijten [geïntimeerde] als bewindvoerder medewerking te hebben verleend aan het om niet afstand doen van de hun eertijds toekomende pachtrechten. Bedoelde rechtshandeling is evenwel destijds door [geïntimeerde] met medewerking van [de moeder] verricht. [geïntimeerde] en [de moeder] hebben zich daarbij kennelijk gericht naar de testamentaire bepalingen omtrent het bewind dat door de erflater is ingesteld over hetgeen [appellanten] krachtens erfrecht van hem zouden verkrijgen, welk bewind, (mede) gelet op bedoelde bepalingen, onmiskenbaar als een bewind in de zin van art. 4:1066 (oud) BW is aan te merken. 4.2. Niet is gesteld of gebleken dat [appellanten] een beroep hebben gedaan op de in art. 1:347 BW bedoelde vernietigingsgrond, daaruit voortvloeiende dat [de moeder] zonder de vereiste machtiging van de kantonrechter aan de litigieuze rechtshandeling zou hebben medegewerkt. [appellanten] verwijten [geïntimeerde] derhalve aan een handeling te hebben medegewerkt, waaraan zij zelf ook door tussenkomst van hun wettelijke vertegenwoordiger hun medewerking hebben verleend. 4.3. Behoudens bijzondere omstandigheden, die te dezen niet zijn gesteld of gebleken, kan daarom hetgeen [appellanten] aan hun vorderingen ten grondslag leggen, niet als een toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatige daad van [geïntimeerde] jegens hen worden gekwalificeerd. 4.4. [appellanten] moeten mitsdien alsnog in hun vorderingen niet-ontvankelijk worden verklaard. 4.5. Een verdere behandeling van de grieven kan daarom achterwege blijven. 5. In grief 8 klagen [appellanten] over de beslissing van de rechtbank omtrent de proceskosten en met name over de wijze van toepassing van het zogenoemde Liquidatietarief. 5.1. [appellanten] zijn door de rechtbank als de in het ongelijk gestelde partij aangemerkt. Dit oordeel houdt, zij het op andere gronden, in appel stand. Het hof ziet, evenals de rechtbank, onvoldoende grond de kosten van het geding in eerste aanleg wegens de aanverwantschap tussen partijen te compenseren. 5.2. Omdat [appellanten] hun vordering terzake van geleden schade uitdrukkelijk hebben gerelateerd aan de helft van de verkoopwaarde van de landerijen in onverpachte staat, is er geen reden om voor wat betreft het toe te passen liquidatietarief uit te gaan van een vordering van onbepaalde waarde. 5.3. Grief 8 faalt derhalve. Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op euro 291,-- aan verschotten en op euro 7.790,-- aan salaris voor de procureur; verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Breemhaar en Hidma, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier, ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 28 februari 2007. 6. Het vonnis waarvan beroep dient, zij het op andere gronden, te worden bekrachtigd. Daarom faalt ook grief 7. Omdat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel van [geïntimeerde] niet is vervuld, behoeft dat incidenteel appel geen behandeling. [appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld (2 procespunten, tarief VII).