ECLI:NL:GHLEE:2007:BA7193

Arrest d.d. 13 juni 2007 Rolnummer 0600259 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [opposant], wonende te [woonplaats], opposant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [opposant], toevoeging aangevraagd, procureur: mr. P.R. van den Elst, tegen [ageopposeerde], wonende te [woonplaats], geopposeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [geopposeerde], toevoeging aangevraagd, procureur: mr. G. Machiels. De inhoud van het door het hof op 29 november 2006 gewezen tussenarrest wordt hier overgenomen. Het verdere procesverloop Ingevolge eerdergemeld tussenarrest heeft [geopposeerde] bij akte de van hem verlangde stukken overgelegd. Hij heeft daarin voorts een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van [opposant] in het verzet. [opposant] heeft daarop met een antwoordakte gereageerd. Ten slotte heeft [geopposeerde] de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. 1. Het gaat in dit geding - samengevat - om het volgende: 1.1. De rechtbank Assen heeft, op vordering van [geopposeerde], bij vonnis van 18 mei 2005 [opposant] veroordeeld over te gaan tot een boedelbeschrijving en voorts bepaald dat de door echtscheiding ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van wijlen [betrokkene 1] - de moeder van [opposant] - en [geopposeerde] zal worden verdeeld op de wijze als in het vonnis vermeld. Van dat vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 1.2. [geopposeerde] heeft vervolgens in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen gevorderd [opposant] op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag te veroordelen tot medewerking aan het totstandkomen van een boedelbeschrijving als bedoeld in voormeld vonnis van de rechtbank Assen d.d. 18 mei 2005. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 12 augustus 2005 is [opposant], bij verstek, veroordeeld tot medewerking aan het totstandkomen van een boedelbeschrijving als bedoeld in het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 18 mei 2005 binnen 2 weken na betekening van het vonnis met veroordeling van [opposant] tot betaling aan [geopposeerde] van een dwangsom groot € 1.000,-- voor elke dag dat [opposant] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen met dien verstande dat maximaal € 20.000,-- aan dwangsommen zal kunnen worden verbeurd. [opposant] is voorts veroordeeld in de proceskosten. 1.3. [geopposeerde] heeft van dat kortgedingvonnis bij het hof hoger beroep ingesteld en - kort gezegd - gevorderd het bedrag van de dwangsom en het maximum daarvan te verhogen. Bij het, bij verstek gewezen, arrest van het hof van 16 november 2005 is het kortgedingvonnis waarvan beroep voor wat betreft onderdeel 2 van het dictum vernietigd en is in zoverre opnieuw beslist dat [opposant] wordt veroordeeld tot betaling aan [geopposeerde] van een dwangsom groot € 5.000,-- voor elke dag dat [opposant] in gebreke blijft aan de in het bestreden vonnis van 12 augustus 2005 in het dictum onder 1 gegeven veroordeling te voldoen, met dien verstande dat de dwangsom eerst wordt verbeurd op het tijdstip gelegen veertien dagen na betekening van dit arrest indien [opposant] alsdan niet heeft voldaan aan de in het dictum van het vonnis van 12 augustus 2005 onder 1 gegeven veroordeling, met bepaling dat maximaal een bedrag van € 100.000,-- aan dwangsommen verbeurd zal kunnen worden. Het kortgedingvonnis is voor het overige bekrachtigd. [opposant] is voorts in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordeeld. 1.4 Bij exploot van dagvaarding d.d. 29 mei 2006 heeft [opposant] verzet gedaan tegen 's hofs arrest d.d. 16 november 2005. 1.5 Het door [opposant] gedane verzet tegen het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 18 mei 2005 is nadien door hem ingetrokken en de procedure is vervolgens op de rolzitting van de rechtbank van 5 juli 2006 doorgehaald. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het verzet 2. Art. 143 lid 2 Rv bepaalt dat het verzet moet worden gedaan binnen vier weken na de betekening van het vonnis of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon, of na het plegen door deze van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat buiten de gevallen bedoeld in het tweede lid, de termijn waarbinnen het verzet moet worden gedaan, aanvangt op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd. Op grond van het bepaalde in art. 144 sub b Rv wordt het vonnis geacht ten uitvoer te zijn gelegd in geval van derdenbeslag op een vordering tot periodieke betalingen, na de eerste uitbetaling aan de beslaglegger. 2.1 Het arrest van het hof d.d. 16 november 2005 is op 10 april 2006 aan [opposant], niet in persoon, betekend. Het hof is voorts niet gebleken van het plegen door [opposant] van enige daad waaruit diens bekendheid met het arrest of de, met het exploot van 18 april 2006 onder het UWV op de WW-uitkering van [opposant] gelegde executoriaal derdenbeslag, aangevangen tenuitvoerlegging noodzake-lijkerwijs voortvloeit. 2.2 Gesteld noch gebleken is op welke na het gelegde executoriaal derdenbeslag gelegen datum een eerste uitbetaling door het UWV aan [geopposeerde] heeft plaats-gevonden, noch of [opposant] bekend was met de door het UWV als gevolg van het beslag te plegen inhoudingen. 2.3 Maar, wat daarvan ook zij, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad van 25 februari 2000, NJ 2000, 509 en 16 januari 2004, NJ 2005, 191 moet worden afgeweken van de voor het instellen van het verzet in hoger beroep gegeven regels als de omstandigheden daartoe aanleiding geven ter bescherming van de belangen van de niet-verschenen geïntimeerde op de voet van het bepaalde in art. 6 EVRM. Niet gebleken is dat [opposant] (door betekening in persoon) op de hoogte was van de appeldagvaarding, van het bij verstek gewezen arrest en van het gelegde derdenbeslag, noch dat hij bekend was met de omstandigheid dat de executant doende was het arrest ten uitvoer te leggen. Onder die omstandigheden moet onverkorte toepassing van de regeling van de verzettermijn achterwege blijven indien die tot een resultaat leidt dat niet voldoet aan de eisen van en eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, en wel in het bijzonder in een situatie waarin een bij verstek veroordeelde pas in het stadium van tenuitvoerlegging met het veroordelend arrest bekend raakt. 2.4 [opposant] is derhalve ontvankelijk in zijn verzet tegen het arrest van het hof d.d. 16 november 2005. Met betrekking tot de dwangsom 3. Op grond van het bepaalde in art. 3:194 lid 1 BW kan ieder der deelgenoten in een gemeenschap vorderen dat een verdeling aanvangt met een boedel-beschrijving. Art. 671 Rv bepaalt dat indien alle partijen zich daarmee verenigen en het vrije beheer over hun goederen hebben, een voorgeschreven boedel-beschrijving kan plaatsvinden bij een onderhandse akte, maar dat in alle andere gevallen de boedelbeschrijving geschiedt bij notariële akte. 3.1 Bij vonnis van de rechtbank Assen d.d. 18 mei 2005 is [opposant] blijkens het petitum onder 1. veroordeeld "over te gaan tot een boedelbeschrijving". Deze veroordeling is bij kortgedingvonnis d.d. 12 augustus 2005 waarvan beroep versterkt met het opleggen van een dwangsom. 3.2 Hetgeen door de rechtbank Assen in haar vonnis van 18 mei 2005 is toegewezen, leent zich naar 's hofs oordeel niet voor versterking met een dwangsom, nu het toegewezene zich niet verdraagt met het systeem van de wet. 3.3 Op grond hiervan moet worden geoordeeld dat het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter te Groningen d.d. 12 augustus 2005, en daarmee ook 's hofs arrest d.d. 16 november 2005 waarvan verzet, derhalve niet in stand kunnen blijven. Het gerechtshof: verklaart [opposant] goed-opposant in het verzet van het door het hof tussen partijen gewezen arrest van 16 november 2005; vernietigt zowel het arrest van 16 november 2005 als het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter te Groningen d.d. 12 augustus 2005; en opnieuw rechtdoende wijst af de vordering van [geopposeerde] tot veroordeling van [opposant] om op straffe van verbeurte van een dwangsom mee te werken aan het totstandkomen van een boedelbeschrijving als bedoeld in het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 18 mei 2005; veroordeelt [geopposeerde] in de kosten van het geding en begroot die aan de zijde van [opposant] tot aan deze uitspraak: in eerste aanleg op nihil; in hoger beroep op € 375,87 voor verschotten en op € 894,-- voor salaris van de gemachtigde, waarvan te voldoen aan de griffier, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, € 303,12 aan verschotten en € 894,-- aan salaris voor de procureur; verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier, ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 13 juni 2007. 4. [opposant] zal goed-opposant worden verklaard. Het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter te Groningen d.d. 12 augustus 2005 en 's hofs bij verstek gewezen arrest d.d. 16 november 2005 waarvan verzet zullen worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering in kort geding van [geopposeerde] tot het op verbeurte van een dwangsom meewerken aan de veroordeling tot medewerking aan het totstandkomen van een boedelbeschrijving als bedoeld in het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 18 mei 2005, alsnog afwijzen. 4.1 [geopposeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de kortgedingprocedure in eerste aanleg, alsmede in de kosten van het hoger beroep, waaronder die van het verzet, met dien verstande dat, omdat [opposant] het verzet nodig heeft gemaakt, hij de kosten van de verzetdagvaarding zelf dient te dragen.