ECLI:NL:GHLEE:2007:BB2269

Arrest d.d. 22 augustus 2007 Rolnummer 0600225 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Kassenbouw 't Noorden B.V., gevestigd te Erica, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Kassenbouw, procureur: mr. J.V. van Ophem, tegen Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: Delta Lloyd, procureur: mr. R.W. de Casseres. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 3 november 2004 en 8 februari 2006 door de rechtbank Assen. Bij exploot van 3 mei 2006 is door Kassenbouw hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 8 februari 2006 met dagvaarding van Delta Lloyd tegen de zitting van 17 mei 2006. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "dat Uw Hof het vonnis van de Rechtbank Assen van 8 februari 2006 in deze zaak vernietigt en alsnog rechtdoende Delta Lloyd ontvankelijk verklaart, althans haar vordering alsnog afwijst, met veroordeling van Delta Lloyd in de kosten van dit appèl en de procedure in eerste aanleg, alsmede Delta Lloyd veroordeelt tot terugbetaling van al hetgeen dat op grond van het vonnis van 8 februari 2006 werd voldaan, een en ander uitvoerbaar bij voorraad." Bij memorie van antwoord is door Delta Lloyd verweer gevoerd met als conclusie: "1. Dat het Uw Hof behage bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, al dan niet met verbetering en/of aanvulling van de gronden, het bestreden vonnis van de Rechtbank Assen van 8 februari 2006 te bekrachtigen. 2. Tot, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van 't Noorden in de proceskosten in eerste aanleg en dit hoger beroep, met bepaling dat de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is vanaf 8 dagen na het wijzen van arrest tot aan de dag der algehele voldoening." Voorts heeft Kassenbouw een akte genomen en heeft Delta Lloyd een antwoordakte genomen. Daarna heeft Kassenbouw een akte uitlaten producties genomen. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven Kassenbouw heeft zes grieven opgeworpen. De beoordeling 1. Kassenbouw heeft geen grieven aangevoerd tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 1 van het bestreden vonnis, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Voor zover de grieven betrekking hebben op andere, door de rechtbank in rechtsoverweging 4 van het bestreden vonnis als vaststaand aangenomen feiten, zal het hof daarop zonodig hierna ingaan. Korte aanduiding van het geschil 2. Het gaat in dit geding, kort samengevat, om het volgende. [betrokkene 1] c.v. (hierna: [betrokkene 1 ]) heeft als aanbesteder ter zake van de nieuwbouw van een kassencomplex in of omstreeks april 2000 met vier verschillende aannemers afzonderlijke overeenkomsten van aanneming gesloten. De met Bouwbedrijf [naam 1] B.V. (hierna: [Bouwbedrijf]) gesloten overeenkomst betrof de bouw van een loods met daarin een vloer van beton. De met Kassenbouw gesloten overeenkomst betrof de bouw van de eigenlijke kassen alsmede de aanleg van een buizenstelsel voor de afvoer en de opslag van regenwater. Dit buizenstelsel, dat werd aangelegd op ongeveer 80 cm beneden het maaiveld, strekte zich uit tot onder de plaats waar voormelde loods met betonvloer zou worden gebouwd. Nadat Kassenbouw begin mei 2000 het buizenstelsel had aangelegd, heeft [Bouwbedrijf] deze betonvloer gelegd. In een onder de betonvloer gelegde buis bevond zich een breuk (scheur) die al dan niet na het leggen van die buis is ontstaan. Na regenval in juli 2000 is grote, maar geen bijzondere druk in de buis ontstaan en is daaruit via de breuk water met grote kracht uitgetreden Dit heeft er toe geleid dat de betonvloer is omhooggekomen en gebroken. Op dat moment was de loods zelf nog niet gebouwd. [Bouwbedrijf] heeft de vloer voor zover nodig afgebroken en opnieuw gelegd. Delta Lloyd heeft – naar zij stelt - op grond van een door haar met [Bouwbedrijf] gesloten CAR-verzekering ter zake een bedrag van ƒ 91.284,-- (€ 41.422,87) aan [Bouwbedrijf] voldaan. Delta Lloyd stelt zich op het standpunt dat Kassenbouw door het gebruik van een ondeugdelijke buis en de daaruit voortvloeiende gevolgen een onrechtmatige daad ten opzichte van [Bouwbedrijf] heeft gepleegd en dat zij, Delta Lloyd, als gesubrogeerd verzekeraar ter zake een vordering heeft op Kassenbouw. Kassenbouw bestrijdt deze vordering met diverse verweren. Grieven III en IV 3. In deze grieven, die het hof om proceseconomische redenen allereerst zal behandelen, klaagt Kassenbouw er over dat de rechtbank heeft geoordeeld dat Kassenbouw onrechtmatig jegens [Bouwbedrijf] heeft gehandeld (grief IV) en dat zij impliciet heeft geoordeeld dat [Bouwbedrijf] het risico op schade aan de vloer droeg (grief III). 4. Indien veronderstellenderwijs met Delta Lloyd wordt aangenomen dat Kassenbouw in beginsel moet worden geacht onrechtmatig ten opzichte van [Bouwbedrijf] te hebben gehandeld door onzorgvuldig een ondeugdelijke buis te leggen op een plaats waarboven [Bouwbedrijf] de loods met de betonvloer te bouwen, als gevolg van welk gesteld onzorgvuldig handelen de onderhavige schade kon ontstaan en is ontstaan, doet zich de door Kassenbouw in de toelichting op grief III opgeworpen vraag voor of dat gesteld onrechtmatig handelen heeft geleid tot schade die, behoudens dekking door de verzekeraar en behoudens eventueel verhaal op Kassenbouw, voor rekening van [Bouwbedrijf] zou (moeten) komen. 5. Deze vraag kan niet worden beantwoord zonder daarin te betrekken de verhouding tussen [Bouwbedrijf] en [betrokkene 1 ], de partijen bij de in het jaar 2000 gesloten overeenkomst tot het bouwen van de loods met de betonvloer. Daarbij is van belang dat de vloer is gelegd en dat de schade is opgetreden in het jaar 2000, zodat op de verhouding tussen [betrokkene 1 ] en [Bouwbedrijf] (mede) van toepassing is het Burgerlijk Wetboek zoals dit, met name voor wat betreft de artikelen 7A: 1640 e.v., toen gold. 6. Artikel 7A: 1641 BW (oud) luidde als volgt. “Ingeval de aannemer de stof moet leveren, en het werk, op welke wijze ook, vergaat, alvorens het geleverd is, komt het verlies voor zijne rekening, ten ware de aanbesteder nalatig zij geweest om het werk te ontvangen.” 7. Anders dan Kassenbouw betoogt, gaat het hof er - met Delta Lloyd - veronderstellenderwijs van uit dat de door natrekking eigendom van [betrokkene 1 ] geworden vloer ten tijde van het optreden van de schade daaraan nog niet aan [betrokkene 1 ] was (op)geleverd. Voorts gaat het hof er – kennelijk met partijen - van uit dat die schade zodanig was dat de zaak (vloer) geacht moet worden (gedeeltelijk) te zijn vergaan als bedoeld in de voormelde bepaling. Naar de bewoordingen van die bepaling zou (het herstel van) de schade daarmee in beginsel voor rekening van [Bouwbedrijf] moeten komen. 8. Tussen partijen staat evenwel als onbestreden vast dat de vloer door [Bouwbedrijf] naar behoren was gelegd en dat haar geen verwijt treft voor het ontstaan van de schade daaraan. Daarbij verdient opmerking dat niet is gesteld of gebleken dat [Bouwbedrijf] gehouden was op enige wijze toe te zien op de aanleg van de buizen door Kassenbouw dan wel de deugdelijkheid van het buizenstelsel te controleren alvorens de vloer te leggen. 9. Het hof is onder voormelde omstandigheden met Kassenbouw van oordeel dat [betrokkene 1 ] niet van [Bouwbedrijf] zou hebben kunnen vorderen dat deze zonder betaling ter zake door [betrokkene 1 ] de vloer zou herstellen door deze gedeeltelijk te verwijderen en in zoverre opnieuw te leggen. Het zou immers naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om van [Bouwbedrijf] te vergen dat zij het werk dat zij naar behoren had verricht opnieuw tot uitvoering te brengen, nadat dit gedeeltelijk te gronde was gegaan als gevolg van de gebrekkige uitvoering van een door [betrokkene 1 ] zelf met een derde, Kassenbouw, gesloten overeenkomst, op welke uitvoering [Bouwbedrijf] geen enkele invloed had en waarvoor zij ook geen enkele verantwoordelijkheid droeg. Het hof wijst er in dit verband op dat ook naar de sinds 1 september 2003 geldende bepalingen van het Burgerlijk Wetboek inzake aanneming van werk hetzelfde heeft te gelden. (zie Kamerstukken II 1992/1993, respectievelijk 2000/2001, 23095, nr 3. p. 27 respectievelijk nr. 10, p.34 en 35) Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat Delta Lloyd niet heeft gesteld dat de door [Bouwbedrijf] en [betrokkene 1 ] overeengekomen voorwaarden in deze anders bepalen, nog daargelaten of aan dergelijke bepalingen in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, enige betekenis zou toekomen. 10. Het voorgaande brengt met zich dat het gesteld onrechtmatig handelen van Kassenbouw jegens [Bouwbedrijf] jegens Kassenbouw, wat daarvan op zichzelf ook zij, geacht moet worden voor [Bouwbedrijf] geen (financiële) schade te hebben veroorzaakt, zodat het er voor moet worden gehouden dat een vordering tot schadevergoeding van [Bouwbedrijf] jegens Kassenbouw, zo deze zou zijn ingesteld, niet zou hebben kunnen slagen. 11. Anders dan Delta Lloyd ingang wil doen vinden, kan de enkele omstandigheid dat zij als CAR-verzekeraar de schade aan de vloer aan [Bouwbedrijf] heeft vergoed, er niet toe leiden dat Kassenbouw gehouden is om deze schade aan haar als gesubrogeerd verzekeraar te vergoeden. 12. Grief III slaagt. Door het slagen van de grief die hoe dan ook leidt tot afwijzing van de vordering van Delta Lloyd, behoeven de overige grieven geen (verdere) behandeling. In het licht hiervan is het door Delta Lloyd gedane bewijsaanbod niet ter zake doende, zodat het hof daaraan voorbijgaat. De slotsom 13. Het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd, terwijl, opnieuw rechtdoende, de vordering van Delta Lloyd alsnog moet worden afgewezen. Het gerechtshof: vernietigt het vonnis van 8 februari 2006 waarvan beroep en opnieuw rechtdoende wijst de vorderingen van Delta Lloyd alsnog af; veroordeelt Delta Lloyd tot terugbetaling aan Kassenbouw van al hetgeen door Kassenbouw op grond van het vonnis van 8 februari 2006 aan Delta Lloyd is voldaan; veroordeelt Delta Lloyd in de kosten van het geding in de hoofdzaak en begroot deze aan de zijde van Kassenbouw tot heden in eerste aanleg op € 945,-- wegens verschotten alsmede op € 3.576,-- wegens salaris voor de procureur en in hoger beroep op € 1.361,32 wegens verschotten alsmede op € 3.262,-- wegens salaris voor de procureur; veroordeelt Kassenbouw in de kosten van het incident in eerste aanleg en begoot deze tot nu aan de zijde van Delta Lloyd op € 452,-- wegens salaris voor de procureur. verklaart dit arrest voor zover betreft de veroordeling tot terugbetaling en voor zover betreft de veroordelingen in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Onnes-Wind, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 22 augustus 2007.