ECLI:NL:GHLEE:2007:BB2270

Arrest d.d. 22 augustus 2007 Rolnummer 0700046 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [naam 1] Grind en Zand B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellante ], procureur: mr. P. van der Sluis , tegen mr. [naam 2 ], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam 3 ], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: de curator, procureur: mr. C.J. Groenewegen. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 25 oktober 2006 door de rechtbank Leeuwarden. Bij exploot van 5 januari 2007, hersteld bij exploot van 8 januari 2007 is door [appellante ] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 24 januari 2007. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "[naam 1 ] concludeert dan ook tot vernietiging van het vonnis a quo en zij verzoekt uw hof, opnieuw rechtdoende de curator alsnog niet ontvankelijk te verklaren in zijn vordering althans deze vordering af te wijzen met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties." Bij memorie van antwoord is door de curator verweer gevoerd met als conclusie: "de curator concludeert tot bevestiging van het vonnis, waarvan beroep, met veroordeling van [naam 1 ] in de kosten van het geding in beide instanties." Voorts hebben beide partijen een akte genomen. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellante ] heeft drie grieven opgeworpen. 1. Nu tegen de weergave van de vaststaande feiten in r.o. 2 van het beroepen vonnis geen grieven zijn gericht noch daartegen anderszins bezwaar is gemaakt, zal ook in hoger beroep van die feiten worden uitgegaan. Uit de stellingen van [appellante ] blijkt dat zij betwist dat de in r.o. 2.3 van genoemd vonnis bedoelde brief haar heeft bereikt, zodat het hof daarvan niet als vaststaand zal uitgaan. 2. Nu niet anderszins is gesteld of gebleken, gaat het hof ervan uit dat de in r.o. 2.1 van het beroepen vonnis aangegeven bekendmaking van het faillissement van [naam 3 ] heeft plaatsgevonden op de wijze zoals voorgeschreven in art. 14 van de Faillissementswet (Fw) en art. 27 van het Handelsregisterbesluit 1996. 3. In essentie is de vraag aan de orde of – en zo ja, in hoeverre – de door [appellante ] op 4 november 2003 gedane betaling aan een derde – de besloten vennootschap [naam 3 ] Transport BV – jegens de faillissementsboedel van [naam 3 ] (in persoon) bevrijdend heeft gewerkt of op andere grond in de weg staat aan toewijzing van het door de curator gevorderde. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord, in de eerste plaats omdat art. 52 Fw daaraan in de weg staat terwijl genoemd artikel derogeert aan art. 6:34 BW. Hiertegen heeft [appellante ] grief I voorgedragen. 4. Het hof overweegt dat art. 52 Fw in het onderhavige geval (rechtstreekse) toepassing mist, nu [appellante ] niet heeft betaald aan de gefailleerde doch aan een derde. De vraag is derhalve of [appellante ] aan de curator kan tegenwerpen dat zij op redelijke gronden mocht aannemen dat [naam 3 ] Transport BV als schuldeiser tot de betaling gerechtigd was of dat uit anderen hoofde aan haar moest worden betaald. 5. Het feit dat [appellante ] stelt niet bekend te zijn (geweest) met het faillissement van [naam 3 ] (en deswege van het faillissement van de door hem uitgeoefende eenmanszaak), kan [appellante ] niet baten, nu in het systeem van de Faillissementswet uitgangspunt is dat correcte publicatie van het faillissement leidt tot bekendheid van een faillissement in geobjectiveerde zin. Het door [appellante ] gestelde niet-bereiken van enige brief van de zijde van de curator doet daaraan niet af. In het navolgende zal dientengevolge worden uitgegaan van bekendheid bij [appellante ] met het faillissement van (de eenmanszaak van) [naam 3 ]. 6. Aan het feit dat [appellante ] heeft aangevoerd dat gedurende de periode waarin de curator de onderneming van [naam 3 ] heeft voorgezet (mei t/m juli 2003) er geen uiterlijke tekenen waren waaruit zou kunnen blijken dat [naam 3 ] niet bevoegd was de boedel te binden door het voortzetten van de onderneming (met toestemming van de curator), kan [appellante ], wat daarvan in het licht van het voorgaande ook zij, geen argument ontlenen dat zij redelijkerwijs mocht menen of zonder enig onderzoek mocht aannemen dat een derde – [naam 3 ] Transport BV op wier rekening [appellante ] heeft betaald – op enigerlei wijze tot de betaling was gerechtigd. 7. Voorzover [appellante ] heeft bedoeld aan te voeren dat zij er niet aan behoefde te twijfelen dat [naam 3 ] bevoegd was tot het aanwijzen van de bankrekening van [naam 3 ] Transport BV als “betaaladres” waaraan [appellante ] bevrijdend kon betalen, volgt het hof haar daarin niet nu in dat geval – waar niets is gesteld of gebleken van enig onderzoek aan de zijde van [appellante ] omtrent de bevoegdheid van de desbetreffende rekeninghouder tot het in ontvangst nemen van de betaling – zij geacht moet worden blindelings de aanwijzing van de failliet te hebben opgevolgd, zodat om die reden geen sprake is van de voor de bevrijdende betaling aan een derde vereiste “redelijke grond”. 8. Het beroep door [appellante ] op bevrijdende betaling dient derhalve van de hand te worden gewezen, en daarmede faalt grief I. 9. Met grief II komt [appellante ] op tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van [appellante ] op de eisen van redelijkheid en billijkheid. 10. Weliswaar is het hof met [appellante ] van oordeel dat onder omstandigheden van een behoorlijk optredende curator mag worden verwacht dat hij individuele (rechts)personen, met het oog op hun in het faillissement te respecteren belangen, verwittigt van het faillissement (vgl. HR 19-4-96, NJ 96, 727; thans daargelaten de vraag of de curator met het (doen) verzenden van de in r.o. 1 in fine bedoelde brief per gewone post in toereikende mate aan deze plicht heeft voldaan), doch evenwel gaat het in het onderhavige geval, anders dan in genoemd arrest, bij [appellante ] niet om het te beschermen belang dat zij heeft als crediteur, terwijl het recht noch de eisen van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden van het geval een toereikend aanknopingspunt bieden voor het in het belang van [appellante ] als debiteur analoog toepassen van het in het hierboven aangeduide arrest vervatte uitgangspunt, zodat een en ander [appellante ] niet kan baten. Hiertoe draagt mede bij dat, alhoewel niet aanstonds kan worden geconcludeerd dat de curator steeds voortvarend te werk is gegaan, evenmin op basis van de stukken tot het oordeel kan worden gekomen dat de curator verwijtbaar op directe of indirecte wijze heeft bevorderd dat [appellante ] de aan de boedel verschuldigde gelden heeft overgemaakt aan [naam 3 ] Transport BV. 11. Mede gelet op hetgeen naar aanleiding van grief I is overwogen omtrent het ontbreken van een “redelijke grond”, kan aan toewijzing van de vordering van de curator niet in de weg staan dat het ná de betaling aan de derde nog de nodige tijd heeft geduurd voordat de curator stappen tot incasso heeft gezet, zodat de conclusie luidt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet in de weg staan aan het honoreren van de opstelling van de curator dat [appellante ], met de betaling aan een derde, jegens de boedel niet bevrijdend heeft betaald. 12. Mitsdien is ook grief II vergeefs voorgedragen. 13. Grief III is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de vordering van de curator niet te matigen. 14. Met betrekking tot een vordering tot nakoming (zoals de onderhavige) ontbreekt een algemene wettelijke matigingsgrond. Nochtans kan onder omstandigheden een al dan niet volledige toewijzing van het gevorderde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. 15. Evenwel heeft [appellante ] niet zodanige feiten of omstandigheden aangevoerd dat deze, in het licht van hetgeen naar aanleiding van de andere grieven is overwogen, kunnen leiden tot het oordeel dat (algehele) toewijzing van het gevorderde als onaanvaardbaar achterwege dient te blijven. In dat verband kan met name het feit dat de derde aan wie [appellante ] hetgeen aan de boedel was verschuldigd heeft betaald, inmiddels zelf ook failliet is gegaan, niet leiden tot de conclusie dat daarom het gevorderde geheel of ten dele aan de boedel dient te worden ontzegd. 16. Ook grief III kan mitsdien niet tot vernietiging leiden. 17. Waar geen der grieven doel treft, dient het beroepen vonnis te worden bekrachtigd onder verwijzing van [appellante ] in de kosten van deze instantie (1 ½ punt in tarief III). Voor het honoreren van enig bewijsaanbod bestaat in het licht van het voorgaande geen plaats. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven. Het gerechtshof: Bekrachtigt het vonnis d.d. 25 oktober 2006, waarvan beroep; Veroordeelt [appellante ] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 765,-- aan verschotten en € 1.737,-- voor salaris. Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, Janse en Telman, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 22 augustus 2007.