ECLI:NL:GHLEE:2007:BC0134

Arrest d.d. 12 december 2007 Rolnummer 0600451 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. [appellant 1] en 2. [appellante 2], beiden wonende [woonplaats en -gemeente appellanten], appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, hierna te noemen: [appellanten], procureur: mr. J.H. van der Meulen, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr. P. Stehouwer. De inhoud van het op 13 december 2006 gewezen arrest in het in deze zaak opgeworpen incident schorsing tenuitvoerlegging vonnis ex art. 351 Rv wordt hier overgenomen. Het verdere procesverloop Door [geïntimeerde] is bij memorie van antwoord verweer gevoerd, met als conclusie: "het vonnis van de Rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen gewezen op 28 juni 2006 te bekrachtigen, zo nodig en/of onder aanvulling van gronden, met veroordeling van appellanten in de proceskosten van beide instanties." [appellanten] hebben vervolgens een akte genomen, waarop door [geïntimeerde] is gereageerd met een antwoordakte. Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. De verdere beoordeling 1. [geïntimeerde] is van 3 mei 2004 tot en met 1 april 2006 als metselaar in dienst geweest bij Coöperatief Aannemingsbedrijf Erica U.A. (hierna: de coöperatie). [appellanten] zijn bestuurders van de coöperatie. De vordering en de beslissing in eerste aanleg 2. [geïntimeerde] heeft zowel de coöperatie als haar beide bestuurders - [appellanten] - gedagvaard en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van hem nog toekomend(e) vakantierechtwaarden ad € 4.129,78 netto, tijdspaarfondsbijdrage ad € 570,65 netto, onbetaald gebleven salaris over de periode 27 maart 2006 t/m 31 maart 2006 ad € 537,-- bruto, te weinig betaald loon over de weken 8 t/m 12 van 2006 ad € 120,-- netto, afrekening vakantiedagen over de periode 1 januari 2006 t/m 31 maart 2006 ad € 524,52 bruto en afrekening roostervrije uren over de periode 1 januari 2006 t/m 31 maart 2006 ad € 262,26 bruto, te verhogen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW ad 50%, de wettelijke rente over het gevorderde en de buitengerechtelijke incassokosten ad € 833,-- (incl. btw). 2.1 Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, zij het dat daarbij de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW is gematigd tot 10%. De coöperatie en [appellanten] zijn voorts veroordeeld in de proceskosten. Wijziging van de grondslag van de vordering van [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiser 3. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grondslag van zijn vordering gewijzigd. Nu [appellanten] tegen deze wijziging als zodanig geen bezwaar hebben gemaakt en de eisen van een goede procesorde zich er niet tegen verzetten, zal het hof uitgaan van de vordering van [geïntimeerde] op de gewijzigde grondslag. De omvang van het hoger beroep 4. De coöperatie heeft niet geappelleerd van het vonnis waarvan beroep. In dit hoger beroep is derhalve uitsluitend aan de orde de gepretendeerde vordering van [geïntimeerde] op [appellanten] Dat de coöperatie toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar financiële verplichtingen jegens [geïntimeerde] door de gevorderde bedragen niet te betalen, staat tussen hem en [appellanten] niet ter discussie. 5. De - enige - door [appellanten] opgeworpen grief tegen het beroepen vonnis klaagt dat de kantonrechter hen ten onrechte hoofdelijk heeft veroordeeld. 6. [geïntimeerde] heeft de grief bestreden en aangevoerd dat zijn vordering in eerste aanleg door en namens zowel de coöperatie als [appellanten] gaaf en onvoorwaardelijk is erkend, zodat daarop in hoger beroep niet kan worden teruggekomen. 6.1 Alhoewel het hoger beroep - ook - ertoe kan dienen om in eerste aanleg gemaakte fouten of omissies te herstellen, reikt dit uitgangspunt niet zo ver dat in hoger beroep nieuwe verweren zouden kunnen worden gehonoreerd, welke als gedekt in de zin van art. 348 Rv. moeten worden aangemerkt omdat zij in eerste aanleg ondubbelzinnig zijn prijsgegeven. 6.2 In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 2 overwogen: "Gedaagden hebben de vordering erkend". Niet is echter gebleken of [appellanten] door af te zien van het voeren van verweer zich ervan bewust zijn geweest, laat staan of zij daarmee ook hebben willen erkennen, dat zij naast de coöperatie jegens [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk zijn tot betaling van diens vordering op de coöperatie. Het feit dat [appellanten] in eerste aanleg niet van rechtskundige bijstand waren voorzien, maakt het naar 's hofs oordeel aannemelijk dat [appellanten] zich de consequenties van de gevorderde hoofdelijke veroordeling niet hebben gerealiseerd. 6.3 Van een gedekt verweer als vorenbedoeld is dan ook geen sprake. 7. Voor zover [appellanten] hun (hoofdelijke) aansprakelijkheid reeds betwisten op grond van het feit dat de coöperatie aansprakelijkheid heeft uitgesloten, overweegt het hof dat de uitgesloten aansprakelijkheid, zoals blijkt uit het gestelde in art. 2:56 lid 1 BW, ziet op de interne verhouding tussen de coöperatie en haar leden bij de vereffening van een coöperatie. Daarover gaat het in dit geding niet en het hof gaat dan ook aan het betoog van [appellanten] op dit punt voorbij. 8. Niet in geschil is dat de coöperatie haar verplichtingen uit de - inmiddels beëindigde - arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] niet (volledig) is nagekomen en dat [geïntimeerde] recht heeft op de door hem in de inleidende dagvaarding gevorderde bedragen aan loon en overige emolumenten. Het gaat in dit geding om de vraag of het niet-nakomen van die verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst door de coöperatie ook als onrechtmatige daad aan [appellanten] persoonlijk, als bestuurders van de coöperatie, kan worden toegerekend en of zij op grond van het bepaalde in art. 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor voldoening van de vordering van [geïntimeerde]. 9. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] opzettelijk hebben bewerkstelligd dat de coöperatie uitsluitend het loon c.s. van [geïntimeerde] niet heeft voldaan. 10. [geïntimeerde] stoelt zijn vordering op de enkele stelling dat [appellanten] het ernstige verwijt kan worden gemaakt dat betaling van zijn loon c.s. is uitgebleven en dat zij aldus onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld. De betalingsonwil van de coöperatie hangt direct samen met de onwil van [appellanten] als bestuurders van de coöperatie, aldus [geïntimeerde]. 10.1 [appellanten] hebben echter als verweer aangevoerd dat de coöperatie in betalings-onmacht verkeert. Zij hebben erop gewezen dat reeds geruime tijd voordat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] is geëindigd, de coöperatie in financieel opzicht in zwaar(der) weer terecht is gekomen, als gevolg waarvan stagnaties zijn ontstaan in de voldoening door de coöperatie aan haar verplichtingen. 11. Tegenover dit gemotiveerde betoog van [appellanten] lag het op de weg van [geïntimeerde] om zijn stellingen met betrekking tot het beweerd onrechtmatig handelen door [appellanten] van een deugdelijke, feitelijke onderbouwing te voorzien. Dat heeft hij nagelaten, zodat de grondslag van de vordering niet is komen vast te staan. 11.1 Om die reden zal het hof het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod passeren, wat van dat aanbod en het daarmee beoogde doel overigens zij. 12. De grief slaagt. Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover [appellanten] daarbij hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de in het dictum genoemde bedragen onder A t/m I; en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van [geïntimeerde] voorzover gericht tegen [appellanten] alsnog af; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] op € 332,87 aan verschotten en op € 1.580,-- aan salaris voor de procureur. Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 12 december 2007 in bijzijn van de griffier. 13. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd, voor zover [appellanten] daarbij hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de in het dictum van dat vonnis genoemde bedragen onder A t/m I. In zoverre zal de vordering van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen. De in eerste aanleg mede ten laste van [appellanten] uitgesproken proceskostenver-oordeling zal in stand worden gelaten, nu zij het in hoger beroep gevoerde verweer ook reeds in die eerdere instantie hadden kunnen opwerpen. [geïntimeerde] zal als in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij in de kosten van dit hoger beroep, inclusief de kosten van het incident, worden veroordeeld (2,5 procespunten, tarief I).