ECLI:NL:GHLEE:2008:BD1802

Arrest d.d. 7 mei 2008 Rolnummer 0600410 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], h.o.d.n. Mobo Computerservices en Verkoop, wonende te [woonplaats appellant], appellant, in eerste aanleg: gedaagde in vrijwaring, hierna te noemen: [appellant], procureur: mr. R.A. Schütz, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats geïntimeerde], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser in vrijwaring, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr. T.H. Pasma. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 9 mei 2006 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (verder aan te duiden als: de kantonrechter). Bij exploot van 7 augustus 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis, voorzover in vrijwaring gewezen, met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 6 september 2006. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "bij arrest , uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 9 mei 2006 van de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden te vernietigen en in plaats daarvan de vordering van [geïntimeerde] af te wijzen , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, alsmede met veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] aan [geïntimeerde] in mindering heeft voldaan op de bij vonnis d.d. 9 mei 2006 toegewezen vordering, aan [appellant] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der algehele betaling door [appellant] tot aan de dag der algehele voldoening door [geïntimeerde]". Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder overlegging van producties, verweer gevoerd met als conclusie: "de vorderingen van [appellant] in hoger beroep af te wijzen, hetzij door hem deze te ontzeggen, hetzij door hem niet-ontvankelijk te verklaren, voorts met bekrachtiging van het bestreden vonnis d.d. 9 mei 2006 van de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden tussen partijen gewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, zulks in beide instanties". Voorts een antwoordakte aan de zijde van appellant en een antwoordakte aan de zijde van geïntimeerde. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft vijf grieven opgeworpen. 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder de overwegingen 2.1 tot en 2.3 van het beroepen vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan. 2. Op basis van die feiten en hetgeen overigens - in hoger beroep - als gesteld en niet (voldoende) weersproken als vaststaand heeft te gelden, kan van het volgende worden uitgegaan: - Tussen partijen heeft een vennootschap onder firma (Mobo Computer Services en Verkoop, verder aan te duiden als: Mobo) bestaan, welke per 1 september 2002 is ingeschreven in het Handelsregister en op 28 december 2004 juridisch is ontbonden, wederom door inschrijving in het Handelsregister. - Op 3 april 2003 heeft [appellant] van Holland Car Leasing B.V. (verder HCL) namens de vof een auto gehuurd. Ter zake is door HCL op 28 augustus 2003 een factuur aan Mobo gezonden ten bedrage van € 2.333.97. - [geïntimeerde] is door HCL ter zake in rechte betrokken en - bij genoemd vonnis d.d. 9 mei 2006 (in de hoofdzaak) - veroordeeld tot betaling aan HCL van een bedrag groot € 3.464,48 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.333,97 vanaf 2 november 2005. - [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard om hem te vrijwaren voor al hetgeen waartoe hij in de tegen hem door HCL aangespannen procedure mocht worden gedagvaard. - Bij voornoemd vonnis d.d. 9 mei 2006 is [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te voldoen al datgene waartoe [geïntimeerde] in de hoofdzaak jegens HCL is veroordeeld, alsmede in de kosten van de procedure in vrijwaring. Met betrekking tot de grieven: 3. De grieven richten zich tegen de in vrijwaring door de kantonrechter gegeven beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Ze lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4. Nu vaststaat dat de huurovereenkomst in kwestie door de vof is aangegaan, heeft als uitgangspunt te gelden dat [geïntimeerde] en [appellant] ter zake hoofdelijk aansprakelijk zijn, zoals door de kantonrechter ook onbestreden is overwogen onder 3.1 van het vonnis van 9 mei 2006. Indien [appellant] derhalve gehouden is [geïntimeerde] te vrijwaren kan dat enkel zijn gebaseerd op tussen [appellant] en [geïntimeerde] gemaakte afspraken. Uit de stellingen van [geïntimeerde] maakt het hof op dat [appellant] meermalen aan [geïntimeerde] zou hebben toegezegd voor betaling van de nota van HCL zorg te zullen dragen. De kantonrechter heeft op basis van het tussen partijen gewisselde e-mailverkeer (door [geïntimeerde] overgelegd bij conclusie van repliek in de vrijwaring in eerste aanleg) aangenomen dat een dergelijke afspraak tussen partijen is gemaakt, zodat [appellant] gehouden is [geïntimeerde] te vrijwaren. 5. Wat er van bedoeld e-mail verkeer verder ook zij, uit de overgelegde berichten kan hooguit worden opgemaakt dat, nadat partijen beide voor betaling van de nota waren aangesproken door een door HCL ingeschakeld incassobureau, [appellant] aan [geïntimeerde] heeft toegezegd voor betaling zorg te zullen dragen, doch geenszins dat [appellant] de betreffende faktuur privé voor zijn rekening zou nemen en dat ter zake naderhand geen verrekening tussen partijen zou behoeven plaats te vinden. Nu op dat punt verder ook geen bewijs voorligt, en evenmin door [geïntimeerde] is aangeboden, mist de door de kantonrechter getrokken conclusie dat [appellant] in de onderlinge relatie met [geïntimeerde] aansprakelijk moet worden gehouden voor betaling van de gehele factuur, feitelijke grondslag. 6. De grieven treffen in zoverre doel. Anders dan [appellant] in hoger beroep betoogt kan dat er echter niet toe leiden dat - na vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, in vrijwaring gewezen - de gehele vordering van [geïntimeerde] moet worden afgewezen. 7. Het hof stelt vast dat niet is gesteld of gebleken dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] in de vennootschap een andere verdeling van winst en/of verlies is bepaald dan evenredigheid en /of dat partijen of één van hen, iets anders heeft ingebracht in de vennootschap dan zijn "nijverheid" (artikel 7A: 1670 BW). Nu partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betreffende vordering is [appellant] derhalve gehouden de helft daarvan aan [geïntimeerde] te voldoen. Omdat [appellant] daartegen geen verweer heeft gevoerd, oordeelt het hof hem ook aansprakelijk voor de helft van de kosten van de executie tegen [geïntimeerde] van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde verstekvonnis in de hoofdzaak (tussen HCL en [geïntimeerde]). Ook de vordering tot ongedaanmaking, als door [appellant] in appel gedaan, is derhalve slechts voor de helft toewijsbaar. Een en ander geeft bovendien aanleiding de kosten tussen partijen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, te compenseren, als hieronder nader aan te geven. Het gerechtshof: vernietigt het vonnis in vrijwaring, waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen de helft van al datgene waartoe [geïntimeerde] in de hoofdzaak jegens HCL te Hoofddorp (bij hetzelfde vonnis in de hoofdzaak) is veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling en met inbegrip van de kosten van de executie tegen [geïntimeerde] van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde verstekvonnis in de hoofdzaak; belast ieder der partijen met de eigen kosten van de procedure in vrijwaring, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen laatstgenoemde op basis van het vonnis waarvan beroep meer heeft betaald dan waartoe hij krachtens dit arrest is gehouden, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der betaling door [appellant] aan [geïntimeerde], tot de dag van terugbetaling van dat bedrag aan [appellant]; verklaart dit arrest voor wat betreft de ongedaanmakingsverplichting, uitvoerbaar bij voorraad; wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af. Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Rowel-Van der Linde en De Hek, raden, en, uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 7 mei 2008 in bijzijn van de griffier. 8. Het vonnis in vrijwaring, waarvan beroep, zal worden vernietigd en er zal opnieuw recht worden gedaan als hiervoor aangegeven.