ECLI:NL:GHLEE:2008:BF0020

Arrest d.d. 2 september 2008

Zaaknummer: 107.001.452/01 (voorheen rolnummer: 0600627)

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

1. [appellant 1 ],

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen [appellant 1 ],

2. [appellante 2],

wonende te [woonplaats],

appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten ],

procureur: mr. G.A. Pots,

tegen

1. [geïntimeerde 1 ],

wonende te [woonplaats],

toevoeging,

2. [geïntimeerde 2 ],

wonende te [woonplaats],

3. [geïntimeerde 3 ],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden ],

procureur: mr. P. Stehouwer.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 21 januari 2004, 1 december 2004, 30 maart 2005 en 1 november 2006 door de rechtbank Leeuwarden.

Bij exploot van 29 november 2006 is door [appellanten ] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 1 november 2006 met dagvaarding van [geïntimeerden ] tegen de zitting van 13 december 2006.

De conclusie van de memorie van grieven, houdende tevens een wijziging van eis, luidt:

"het voormeld vonnis d.d. 1 november 2006 (rolnr.: 59431/HA ZA 03-541) door de rechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen voor wat betreft de daartegen door appellanten aangevoerde grieven te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad geïntimeerde in hun vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans hen die te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties alsmede in de kosten van het deskundigenrapport".

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden ] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

"in het principaal appèl en in het incidenteel appèl:

bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen de vonnissen van de rechtbank te Leeuwarden d.d. 30 maart 2005 en 1 november 2006, en, opnieuw recht doende, de oorspronkelijke vorderingen van [geïntimeerden ] in eerste aanleg, met uitzondering van de vordering sub 2, alsnog toe te wijzen, met dien verstande dat het door [appellant 1 ] in de nalatenschap van vader in te brengen bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van overlijden van vader tot de dag waarop de nalatenschap, inclusief de inbreng, is verdeeld, een en ander met veroordeling van [appellant 1 ] in de kosten van deze procedure in beide instanties".

Door [appellanten ] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

"het incidenteel appel en de vermeerdering van eis niet-ontvankelijk te verklaren, althans het appel op voornoemde gronden af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerden ] in de kosten van het incidenteel appel".

Voorts hebben [geïntimeerden ] een akte genomen, waarna [appellanten ] een antwoord-akte hebben genomen.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellanten ] hebben in het principaal appel drie grieven opgeworpen.

[geïntimeerden ] hebben in het incidenteel appel zes grieven opgeworpen.

In het principaal en in het incidenteel appel

De wijziging van eis

1. [geïntimeerden ] hebben in hoger beroep hun vorderingen als oorspronkelijk eisers gewijzigd. Nu [appellanten ] tegen de gedane wijziging van eis geen bezwaar hebben gemaakt en de eisen van een goede procesorde zich daartegen ook niet verzetten, zal het hof uitgaan van de vorderingen van [geïntimeerden ], zoals die na wijziging van eis luiden.

De vaststaande feiten

2. Het hof zal uitgaan van de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende betwist.

2.1 Op [datum 1] 2002 is overleden [naam 1 ], hierna te noemen de erflater, als onhertrouwde weduwnaar van [naam 2 ], overleden op [datum 2 ] 1987, met wie de erflater in algehele gemeenschap van goederen gehuwd is geweest.

2.2 Uit het huwelijk zijn vijf kinderen geboren, te weten [appellanten ] en [geïntimeerden ]

2.3 De erflater heeft bij openbaar testament, op 30 december 1981 verleden voor mr. [notaris 1 ], destijds notaris te [vestigingsplaats ], onder meer als volgt beschikt:

"Ik stel mijn erfgenamen vrij van de verplichting tot inbreng in mijn nalatenschap van door hen ontvangen schenkingen en materiële bevoordelingen, tenzij uitdrukkelijk het tegendeel is bepaald."

2.4 De erflater heeft niet middels erfstellingen over zijn nalatenschap beschikt en bijgevolg als enige erfgenamen bij versterf achtergelaten zijn vijf voornoemde kinderen.

2.5 De erflater is blijkens akte, op 1 april 1976 verleden voor [notaris 2 ], destijds notaris te [vestigingsplaats ], hierna te noemen de leveringsakte, met [appellant 1 ] een overeenkomst, hierna ook te noemen de transactie, aangegaan.

2.6 De leveringsakte vermeldt onder meer:

'Welke comparanten (bedoeld zijn: de erflater, in de akte ook aangeduid als de comparant ter ener zijde, en [appellant 1 ], aldaar ook aangeduid als de comparant ter andere zijde, hof) verklaarden met elkander te hebben gesloten een koopovereenkomst, krachtens welke de comparant ter ener zijde heeft verkocht en bij deze in eigendom overdraagt aan de comparant ter andere zijde, die heeft gekocht en bij deze in eigendom aanvaardt:

Het recht van erfpacht tot en met een en dertig oktober twee duizend twee en zestig van de percelen weiland gelegen in het complex [naam complex ] onder [plaats ] met de rechten van de verkoper op de zich aldaar bevindende boerderij met verdere opstallen, erf en grond, plaatselijk genummerd [adres], kadastraal bekend gemeente [gemeente ] sectie [sectie] nummer [nummer], groot negentien hectare negen en zeventig are dertig centiare.

bedragende de jaarlijkse erfpachtscanon van voormelde landerijen, verschuldigd aan de blote eigenaar de Staat der Nederlanden (…) twee duizend vijfhonderd vijftig gulden (ƒ 2.550,-) per jaar, halfjaarlijks bij vooruitbetaling te voldoen op één mei en één november in twee termijnen (…).

De comparanten verklaarden gemelde koopovereenkomst te hebben gesloten voor een koopprijs van vijf en vijftig duizend gulden

(ƒ 55.000,--).

(…).

NOTA: Op het verkochte drukt een ruilverkavelingsrente ten bedrage van twee duizend dertien gulden negen en dertig cent ƒ 2.013,39 per jaar. welke rente thans nog verschuldigd is gedurende negentien jaren, gekapitaliseerd (…) vijf en twintig duizend gulden zes en zestig gulden zeventig cent (ƒ 25.066,70).

(…)

De comparanten verklaarden gemelde koopovereenkomst voorts te hebben gesloten onder de volgende BEPALINGEN:

(….)

8. Indien de koper vóór een mei negentienhonderd zes en tachtig mocht komen te overlijden of ten gevolge van langdurige ziekte of anderszins vóór die datum niet meer in staat is het blijkens de onderhavige akte gekochte ten behoeve van veeteelt- en/of landbouwbedrijf te gebruiken dan zijn zijn erfgenamen of is hij verplicht het blijkens de onderhavige akte gekochte met de daarop eventueel gestichte opstallen in koop aan te bieden, in de eerste plaats aan de heer [geïntimeerde 1 ], veehandelaar-veehouder, wonende te [woonplaats], [adres], mits deze alsdan voornemens is zelf gemelde boerderij met landen duurzaam te gebruiken als veeteelt- of landbouwbedrijf en in de tweede plaats aan de heer [geïntimeerde 2 ], carrosseriebouwer, wonende te [woonplaats], [adres], mits deze alsdan voornemens is zelf gemelde boerderij met opstallen en landen duurzaam te gebruiken als veeteelt- en/of landbouwbedrijf.

De prijs waarvoor de boerderij met opstallen en landen als hiervoor vermeld moet worden aangeboden zal in onderling overleg worden vastgesteld door twee deskundigen, waarvan één te benoemen door de verkoper en/of diens erfgenamen en één door de koper indien deze gegadigde is en ingeval partijen het omtrent de benoeming van deskundigen niet eens kunnen worden door drie door de Heer Kantonrechter te Leeuwarden te benoemen deskundigen op verzoek van de meest gerede partij als bij boedelscheidingen waarbij minderjarigen zijn betrokken.

De kosten van benoeming der deskundigen alsmede de kosten der akte van overdracht en die op de verkrijging vallende, komen alsdan voor rekening van de koper.

De akte van overdracht zal alsdan moeten worden gepasseerd binnen twee maand nadat de taxatie zal zijn uitgebracht, terwijl de gegadigde koper binnen één maand na uitbrenging der taxatie aan de verkoper of diens erfgenamen bij aangetekend schrijven moet berichten of hij het gekochte voor de vastgestelde prijs wil kopen.

Ingeval de heer [geïntimeerde 1 ] wel gegadigde is voor de koop doch niet van zijn kooprecht gebruik maakt zal het blijkens de onderhavige akte gekochte met daarop inmiddels eventueel gestichte opstallen aan de heer [geïntimeerde 2 ] te koop worden aangeboden, indien deze tevens gegadigde is in de zin als hiervoor vermeld, die alsdan aan de vastgestelde taxatieprijs gebonden is en binnen één maand na de aanbieding aan de verkoper(s) moet berichten of hij van zijn recht gebruik maakt, bij gebreke waarvan de verkoper en of diens erfgenamen vrij zijn te verkopen aan iedere gegadigde. Maakt de heer [geïntimeerde 2 ] van zijn recht gebruik, dan zal de betreffende akte van overdracht binnen één maand na het bericht hieromtrent moeten worden gepasseerd.'

2.7 Het in de leveringsakte omschreven goed zal hierna worden aangeduid als het erfpachtsrecht c.a.

Toepasselijk recht

3. Nu de nalatenschap is opengevallen vóór 1 januari 2003, is het erfrecht van toepassing, zoals dat tot die datum heeft gegolden.

De vorderingen van [geïntimeerden ] als oorspronkelijk eisers

4. De door [geïntimeerden ] gedane wijziging behelst een vermindering van eis en tegelijk een vermeerdering van eis. De oorspronkelijke vorderingen, voor zover in hoger beroep gehandhaafd, strekken, kort gezegd, ertoe dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. primair

a. zal vernietigen de schenking welke in de transactie besloten ligt, als ook

b. voor recht zal verklaren dat voor de berekening van de legitimaire massa de waarde van het erfpachtsrecht c.a. in aanmerking dient te worden genomen ten tijde van het overlijden van vader,

c. als ook dat de rechtbank daartoe één of meer deskundigen zal benoemen.

2. subsidiair

a. zal vernietigen de schenking welke in de transactie besloten ligt, als ook

b. voor recht zal verklaren dat voor de berekening van de legitimaire massa de schenking dient te worden bepaald op ƒ 564.952,-- (€ 256.364).

met veroordeling van [appellanten ] in de kosten van het geding.

Hetgeen [geïntimeerden ] bij wijze van vermeerdering van eis hebben gevorderd is omschreven in de hiervoor onder het opschrift 'Het geding in hoger beroep' weergegeven conclusie van de 'memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel tevens akte vermeerdering van eis (wettelijke rente)'.

Algemeen

5. Nu zowel de in het principaal als in het incidenteel appel opgeworpen grieven de toewijsbaarheid van de vorderingen van [geïntimeerden ] (opnieuw) aan de orde stellen, zal het hof eerst onderzoeken, in hoeverre hun stellingen deze vorderingen kunnen dragen.

Daartoe stelt het hof voorop hetgeen in grote lijnen omtrent de schending van de legitieme portie van een legitimaris rechtens geldt. Voor het antwoord op de vraag of de legitieme portie van een legitimaris is geschonden, dient in de eerste plaats het zogeheten fictieve saldo van de betrokken nalatenschap in de zin van art. 4:968 (oud) BW en de hoegrootheid van de betreffende legitieme portie te worden berekend. In dat verband is te onderzoeken of de betrokken erflater tijdens zijn leven schenkingen heeft gedaan, en het beloop van eventuele schenkingen op de voet van art. 4:968 (oud) BW vast te stellen. Vervolgens dient te worden onderzocht of de betrokken legitimaris iets van de erflater - en bij een bevestigend antwoord hoeveel hij - hetzij onder levenden door schenkingen hetzij bij dode heeft verkregen - onder verdiscontering van een eventuele inbreng van schenkingen op de voet van art. 4:1132 e.v. (oud) BW - zonder daarbij rekening te houden met een eventueel gedaan beroep op de legitieme portie. Leidt het vorenstaande onderzoek tot de gevolgtrekking dat de legitieme portie van de betrokken legitimaris is geschonden, dan is te bezien welke verkrijgingen op de voet van art. 4:971 e.v. (oud) BW voor inkorting door de legitimaris in aanmerking komen, waarbij valt aan te tekenen dat krachtens ongeschreven recht de oneigenlijke inkorting aan de eigenlijke inkorting voorafgaat en de eigenlijke inkorting van een schenking zich soms oplost in een geldvordering. Bij het vorenstaande kan worden aangetekend dat in het onderhavige geval van een verdiscontering van een eventuele inbreng geen sprake kan zijn, gelet op hetgeen de erflater in zijn uiterste wil te dier zake heeft bepaald en gelet op de omstandigheid dat niet is gesteld of gebleken dat de erflater ter gelegenheid van het aangaan van de transactie anders heeft bedongen.

6. Het hof is van oordeel dat van de hiervoor in r.o. 4 genoemde primaire vorderingen van [geïntimeerden ] de onder 1.a. genoemde vordering, alsmede van de subsidiaire vorderingen de onder 2.a genoemde vordering niet door de feiten worden gedragen, nu geen feiten met betrekking tot de samenstelling van de nalatenschap van de erflater ten sterfdage zijn gesteld, zodat [geïntimeerden ] in zoverre in hun vorderingen alsnog niet ontvankelijk moeten verklaard.

Voorts is het hof van oordeel, dat van de primaire vorderingen van [geïntimeerden ] de onder c. genoemde vordering zodanig algemeen geformuleerd is - terwijl het hier voorts niet gaat om een in het dictum toe te wijzen vordering maar om een eventueel te gebruiken hulpmiddel voor de rechter om een beslissing te nemen - dat [geïntimeerden ] ook in deze vordering alsnog niet ontvankelijk moeten worden verklaard.

7. Resteert derhalve door het hof van de primaire vorderingen de toewijsbaarheid van de in r.o. 4 onder 1.b. genoemde vordering te beoordelen, alsmede - voor het geval deze vordering niet toewijsbaar mocht zijn - van de subsidiaire vorderingen de toewijsbaarheid van de in r.o. 4 onder 2.b. genoemde vordering.

8. Voor de verdere beoordeling van de toewijsbaarheid van de in r.o. 4 onder 1.b. genoemde vordering en - voor het geval deze vordering niet toewijsbaar mocht zijn - van de toewijsbaarheid van de in r.o. 4 onder 2.b. genoemde vordering stelt het hof het volgende voorop.

Volgens het arrest van de Hoge Raad van 11 april 2003, NJ 2003, 493 moet bij de toepassing van art. 4:1132 (oud) e.v. BW omtrent de inbreng van schenkingen worden uitgegaan van een geobjectiveerd schenkingsbegrip. De motieven die tot de bevoordeling hebben geleid, zijn in beginsel niet van belang voor de vraag of de schenking moet worden ingebracht; voor het aannemen van vrijgevigheid is voldoende dat degene die is verarmd, de verrijking van de andere partij heeft gewild, aldus de Hoge Raad (vgl. ook HR 15 juni 1994, NJ 1995, 577 en HR 4 november 1994, NJ 1996, 485). Het hof ziet geen grond voor de toepassing van het bepaalde in art. 4:967 e.v. (oud) BW omtrent de legitieme portie uit te gaan van een ander schenkingsbegrip dan de Hoge Raad voor de toepassing van art. 4:1132 e.v. (oud) BW hanteert, waarover in het kader van de behandeling van de grieven II en III in het incidenteel appel in r.o. 20 en 21 meer.

De verarming aan de zijde van de erflater

9. Het hof zal eerst de verarming aan de zijde van de erflater ten gevolge van de transactie onderzoeken. De rechtbank heeft voor dat onderzoek gebruik gemaakt van het deskundigenrapport van 10 mei 2006. De rechtbank heeft de bezwaren van [geïntimeerden ] tegen het deskundigenrapport verworpen en de waarde van het bedrijf per 1 april 1976 gesteld op f 139.200,--. Dit bedrag berust op een bedrag van f 7.033,-- per ha; voor 19.79.30 ha is dit f 139.200,--.

10. [geïntimeerden ] hebben in het kader van grief I in het incidenteel appel drie bezwaren tegen de wijze van waardebepaling van het erfpachtsrecht c.a. die de rechtbank in navolging van de deskundigen heeft gehanteerd. Zij hebben deze bezwaren van meet af aan kenbaar gemaakt, in achtereenvolgens een brief aan de deskundigen d.d. 10 maart 2006 in reactie op het concept-deskundigenbericht, hun conclusie na deskundigenbericht en thans in de memorie van grieven.

Het hof zal deze bezwaren achtereenvolgens bespreken.

Buiten beschouwing laten transactie [naam 3 ] - [naam 4 ]

11. De deskundigen hebben in hun rapport drie transacties als grondslag gebruikt voor een waardebepaling van erfpachtsrecht c.a., te weten de transacties [naam 5 ] - [naam 6 ]; [naam 7 ] - [naam 8 ] en [naam 9 ] - [naam 10 ]. Volgens de deskundigen zijn deze transacties vergelijkbaar, omdat de zaken die het betreft veel overeenkomsten hebben met het erfpachtsrecht c.a. Het betreft steeds transacties van erfpachtsgronden van Domeinen met een gelijke duur en canon; ze zijn in het zelfde gebied gelegen en hebben min of meer gelijke ruilverkavelingsrente, en de gebouwen zijn ongeveer vergelijkbaar.

De deskundigen hebben echter buiten beschouwing gelaten de transactie [naam 3 ] - [naam 4 ]. Daarbij is in het deskundigenbericht (p. 6) het volgende opgemerkt:

"De transacties van buurman [naam 3 ] ([adres]) bezit veel emotie door het "buurmansland is maar eenmaal te koop"-principe, alsmede de "waan van de dag" in een toen fors opgaande markt. Deze transactie heeft dusdanig afwijkende waarden dan andere transacties in die regio dat deze door deskundigen als niet-vergelijkbaar wordt beschouwd. Het gaat bij deze transactie ook niet om de aankoop van een geheel bedrijf, zoals dat bij de andere vergelijkingstransacties het geval is. Deze transactie kan niet los gezien worden van de kort daarop volgende transacties die [naam 3 ] pleegt zoals op bijlage 5 staat aangegeven. [naam 3 ] koopt eerst nog het bloot eigendom van het erf onder de gebouwen, waarna hij de gebouwen en erf voor een forse particuliere prijs doorverkoopt. De meerwinst van deze laatste transacties, alsmede die hiervoor aangehaalde redenen maken deze transacties aldus niet vergelijkbaar en representatief voor de grondmarkt in dit gebied.

Voor [naam 3 ] was dit een eenmalige mogelijkheid om zijn bedrijf met een stuk huiskavel te vergroten, voor het overige was dat moeilijk in dit gebied,(…)."

[geïntimeerden ] hebben bezwaar tegen het buiten beschouwing laten van deze transactie. Uit de toelichting op het bezwaar (punt 6 van de brief van 10 maart 2006), in combinatie met bijlage 5 bij het deskundigenbericht (overzicht transacties) maakt het hof op dat het hier gaat om een transactie van 29 november 1977, waarbij een volgens [geïntimeerden ] 'volkomen met het onderhavige gebouw vergelijkbare opstal' wordt verkocht voor een bedrag van

f 227.500,--.

12. Van de zijde van [appellanten ] is niet en detail ingegaan op dit punt. Niet betwist is dat de gebouwen die betrokken waren in de transactie [naam 3 ]-[naam 4 ] geheel vergelijkbaar zijn met de gebouwen die aan de orde zijn in de onderhavige zaak.

13. Het hof overweegt omtrent dat bezwaar het volgende. Nu het hier kennelijk om een transactie gaat waarbij uitsluitend de opstal (boerderij) is verkocht, zonder landerijen, terwijl deze bovendien niet aan een agrariër werd verkocht, is het hof van oordeel dat deze transactie niet zonder meer op één lijn kan worden gesteld met de andere transacties, waarbij steeds sprake is van de verkoop van een bedrijf, dat wil zeggen opstal (boerderij) mét landerijen, tezamen bestemd voor agrarisch gebruik. Dit geldt temeer nu geen afzonderlijke waardering van de opstallen heeft plaatsgevonden en de deskundigen kennelijk zo te werk zijn gegaan dat ze vanuit de 'totaalprijs' van een bedrijf (opstallen met land) hebben teruggerekend naar een prijs per hectare.

In dit licht ziet het hof onvoldoende redenen om het oordeel van de deskundigen dat de betreffende transactie [naam 3 ] - [naam 4 ] buiten beschouwing moet worden gelaten, voor onjuist te houden. Het hof zal derhalve het oordeel van de deskundigen overnemen.

Toegepaste indexering

14. Het tweede bezwaar van [geïntimeerden ] is dat de deskundigen ten onrechte gebruik hebben gemaakt van de index van verpacht land, in plaats van de index voor onverpacht land. Daarbij hebben zij erop gewezen dat erfpacht in het geheel niet op één lijn te stellen is met pacht. De prijsontwikkeling van erfpachtsrechten is volgens [geïntimeerden ] veeleer te vergelijken met de prijsontwikkeling onverpachte (vrije) grond. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben [geïntimeerden ] stukken in het geding gebracht omtrent de prijsontwikkeling van agrarische erfpachtsrechten in Flevoland, waaruit blijkt dat in de periode 1971 - 1976 sprake was van een verviervoudiging van de waarde van deze rechten.

De deskundigen hebben in hun rapportage (p. 12) de bezwaren van [geïntimeerden ] verworpen met de volgende overweging:

"Ten aanzien van de derde zaak achten deskundigen het aangedragen overzicht van de waarde van erfpachtrechten in de Flevopolder geenszins vergelijkbaar (…). Verder is er een groot verschil in grondkwaliteit en gebied. De Flevopolder betreft een groot, autonoom akkerbouwgebied met goede klei- en zavelgronden. Onderhavig gebied is kleinschalig, alleen veeteelt en bestaande uit hoofdzakelijk veengronden."

De rechtbank heeft blijkens r.o. 2.3 van het vonnis van 1 november 2006 het standpunt van de deskundigen tot het hare gemaakt.

15. Het hof overweegt omtrent dit bezwaar het volgende. Naar 's hofs oordeel zijn er onvoldoende aanknopingspunten om de door de deskundigen gegeven argumentatie voor onjuist te houden. Weliswaar stellen [geïntimeerden ] dat de ontwikkeling van het prijspeil van erfpachtsrechten in de Flevopolder vergelijkbaar is met de prijsontwikkeling van agrarische gronden, doch daarmee is niet gezegd dat dit ook in Friesland het geval was in de hier aan de orde zijnde periode. Gelet op het gemotiveerde standpunt van de deskundigen en bij gebreke aan een beter aanknopingspunt, zal het hof het oordeel van de deskundigen overnemen.

Buiten beschouwing laten transactie [naam 11 ] - [naam 3 ]

16. Het derde bezwaar van [geïntimeerden ] betreft het buiten beschouwing laten van de transactie [naam 11 ] - [naam 3 ]. Uit de toelichting op het bezwaar (punt 4 van de brief van 10 maart 2006), in combinatie met bijlage 5 bij het deskundigenbericht (overzicht transacties) maakt het hof op dat het hier gaat om een transactie van 8 juni 1977, waarbij het bedrijf (opstallen met landerijen), gelegen aan de [adres] te [plaats ], verkocht zijn voor een bedrag van f 437.000,--.

17. Het hof begrijpt uit het deskundigenbericht dat hetgeen daarin is vermeld omtrent het buiten beschouwing laten van "de transacties van buurman [naam 3 ]", zoals hiervoor in r.o. 11 aangehaald, niet alleen geldt voor de transactie [naam 3 ] - [naam 4 ], maar ook voor de onderhavige transactie [naam 11 ] - [naam 3 ]. Het hof begrijpt de betreffende opmerkingen aldus, dat deze transactie niet representatief wordt geacht omdat het gaat om de aankoop van 'buurmans land' - overigens inclusief opstallen -, wat volgens de deskundigen een prijsopdrijvend effect heeft gehad.

18. Ook hier ziet het hof onvoldoende redenen om de argumentatie vermeld in het deskundigenbericht, niet te volgen. Gelet op het feit dat het hier ging om de aankoop van een naastgelegen bedrijf, waarbij bovendien de woning direct daarna afzonderlijk werd doorverkocht (transactie [naam 3 ] - [naam 4 ]), is voldoende aannemelijk dat sprake was van een prijsopdrijvend effect, zodat het bij deze transactie niet om een vergelijkbare transactie gaat.

Tussenconclusie

19. De conclusie tot zover is dat het hof uit zal gaan van de door de deskundigen bepaalde waarde voor het erfpachtsrecht c.a. van f 139.200,--, zodat grief I in het incidenteel appel faalt. In die waarde van het erfpachtsrecht c.a. is de zakelijke schuldplichtigheid uit de canon verdisconteerd. De vraag of de zakelijke schuldplichtigheid uit de ruilverkavelingsrente daarin ook is verdisconteerd, zal aan de orde komen in het kader van de behandeling van de grief I in het principaal appel in r.o. r.o. 24 en 25.

Overdracht in familieverband

20. Vervolgens is aan de orde de aftrek die de rechtbank heeft toegepast op de waarde van het erfpachtsrecht c.a., vanwege het feit dat sprake is van een overdracht in familieverband. In dit kader richt grief II in het incidenteel appel zich tegen de inhoud van de tweede vraag, die de rechtbank in het tussenvonnis van 30 maart 2005 aan de deskundigen heeft voorgelegd, te weten of de waarde van het erfpachtsrecht c.a. per 1 april 1976 mede beïnvloed is door het gegeven dat de transactie plaats vond onder last en in familieverband, en zo ja, in welke mate. Hierop voortbouwend richt grief III in het incidenteel appel zich tegen r.o. 2.4 van het eindvonnis van 1 november 2006, waarin de rechtbank het door de deskundigen geformuleerde antwoord op de genoemde vraag overneemt. Dat antwoord luidt dat het volgens hen, de deskundigen, "destijds maar ook nu nog, te doen gebruikelijk was om bij verkoop in familieverband de waarde van onroerende zaken bij voortzetting van het agrarisch bedrijf over te doen tegen ongeveer 60% van de vrije waarde van deze onroerende zaken." Dit komt voor het onderhavige bedrijf neer op 60% van f 139.200,--, derhalve f 83.520,-- (het deskundigenbericht spreekt op p. 11 en 14 kennelijk abusievelijk van f 83.250) per 1 april 1976.

21. Naar 's hofs oordeel voeren [geïntimeerden ] in de toelichting op grief II in het incidenteel appel terecht aan dat de vraagstelling van de rechtbank op dit punt niet juist is. De inzet van de onderhavige procedure is de vraag of ter zake van de transactie sprake is geweest van een schenking. Zoals in r.o. 8 reeds is overwogen, moet voor de toepassing van het bepaalde art. 4:967 e.v. (oud) BW omtrent de legitieme portie worden uitgegaan van een geobjectiveerd schenkingsbegrip.

Dat betekent dat achterliggende motieven, zoals bijvoorbeeld een onverplichte beloning voor verrichte werkzaamheden of de wens tot continuering van een boerenbedrijf van een ouder door één van de kinderen, in beginsel geen afbreuk kan doen aan de bevoordelingsbedoeling (vgl. de conclusie van de toenmalige AG De Vries Lentsch-Kostense, nr. 11, vóór HR 11 april 2003, NJ 2003, 493). De enkele omstandigheid dat het te dezen bij de transactie gaat om een transactie tussen vader en zoon, brengt daarom naar het oordeel van het hof niet mee dat van een andere waarde dan die in het economisch verkeer moet worden uitgegaan.

Hiermee slagen de grieven II en III in het incidenteel appel.

Betekenis maatschapsovereenkomst

22. Het slagen van deze grieven brengt mee dat het hof dient te onderzoeken of er in de door [appellanten ] aangevoerde weren, andere steekhoudende argumenten besloten liggen die zouden kunnen leiden tot een waardebepaling, afwijkend van de waarde in het economisch verkeer.

In dit verband is van belang dat sprake was van een maatschapsovereenkomst tussen de erflater en [appellant 1 ]. Bij conclusie van dupliek hebben [appellanten ] de betreffende akte d.d. 27 april 1972 in het geding gebracht. Uit de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, van [geïntimeerden ] leidt het hof af dat zij het bestaan van een maatschapsovereenkomst thans ook niet meer betwisten.

De betreffende, zeer summiere, overeenkomst bevat echter geen bepaling omtrent de wijze van waardebepaling bij vervreemding van het erfpachtsrecht c.a. door de erflater aan [appellant 1 ]. De maatschapsovereenkomst biedt derhalve geen aanknopingspunten om een bepaalde wijze van waardebepaling aan te houden, afwijkend van de waarde in het economisch verkeer.

23. Voorts stellen [appellanten ] zich blijkens hetgeen [appellanten ] op p. 7/8 van de conclusie van dupliek hebben aangevoerd, op het standpunt dat voor de waardering van het erfpachtsrecht c.a. uitgangspunt zou moeten zijn dat de waarde waartegen een kind als bedrijfsopvolger het bedrijf van zijn vader overneemt, zodanig dient te zijn dat de financiering van de overname als onderdeel van de onderneming nog juist haalbaar is. Zij hebben echter op geen enkele wijze onderbouwd dat de prijs die in het onderhavige geval is betaald, tot stand is gekomen doordat is nagegaan wanneer nog een rendabele exploitatie van het bedrijf mogelijk zou zijn. Ook overigens is geen enkel inzicht geboden in de bedrijfseconomische zijde van de transactie, zodat het hof reeds om die reden aan vorenbedoeld standpunt voorbij moet gaan en zich ontslagen kan achten van de verplichting te onderzoeken of dit standpunt verenigbaar is met het in dit verband te hanteren geobjectiveerd schenkingsbegrip, gelijk het hof in r.o. 8 en 21 heeft overwogen.

Ruilverkavelingsrente

24. Het hof komt thans toe aan een bespreking van grief I in het principaal appel. Deze is gericht tegen r.o. 3 van het vonnis van 1 november 2006, waarin de rechtbank heeft overwogen dat het verweer van [appellanten ] dat de koopprijs verhoogd dient te worden met f 38.000,--, zijnde het door [appellant 1 ] overgenomen restant van de schuld van de ouders aan Domeinen ter zake van de nieuwbouwsom van de boerderij, niet slaagt.

Volgens [appellanten ] blijkt wel degelijk dat [appellant 1 ] het restant van de schuld van vader aan de contact-commissie voor de Ruilverkaveling - die, zoals toen gebruikelijk was, een lening had verschaft voor de bouw van de boerderij - heeft overgenomen bij de aankoop van de boerderij. Die restant-schuld bedroeg ten tijde van de overdracht f 25.066,70.

25. Het hof overweegt omtrent dit punt het volgende. Het gaat hier om het gekapitaliseerde bedrag van de na 1 mei 1976 vervallen termijnen ruilverkavelingsrente. Deze rente is, zo leidt het hof uit het deskundigenbericht af, door de deskundigen als een waardedrukkende factor voor de waardering van het erfpachtsrecht c.s. in aanmerking genomen. Er is immers bij de keuze van vergelijkbare objecten rekening mee gehouden. De in r.o. 19 aan de orde gestelde vraag of de zakelijke schuldplichtigheid uit de ruilverkavelingsrente in de door de deskundigen op f 139.200,-- bepaalde waarde van het erfpachtsrecht c.a. is verdisconteerd, moet derhalve bevestigend worden beantwoord. Overigens is tegen het in aanmerking nemen van de ruilverkavelingsrente als een waardedrukkende factor als zodanig door geen der partijen bezwaar is gemaakt. Gelet op het vorenstaande, ziet het hof geen grond om het bedrag van de gekapitaliseerde ruilverkavelingsrente nogmaals in aanmerking te nemen als een waardedrukkende factor van het erfpachtsrecht c.s. Grief I in het principaal appel faalt derhalve.

Hypothecaire lening

26. Ook is door [appellanten ] nog gesteld dat [appellant 1 ] gedurende 19 jaren een door zijn vader aangegane hypothecaire lening heeft betaald (conclusie van antwoord, punt. 3). De rechtbank heeft in r.o. 9 van het tussenvonnis van 1 december 2004 overwogen dat [appellant 1 ] zonodig tot bewijs van deze stelling zal worden toegelaten, maar is daarop bij het genoemde (eind)vonnis van 1 november 2006 niet teruggekomen.

[appellanten ] maken weliswaar in de inleiding van de memorie van grieven (p. 3 onderaan) melding van de wijze van behandeling van de stelling door de rechtbank en kondigen aan daarop bij een door hen op te werpen grief terug te komen, maar laten dit evenwel achterwege.

Hoe dit ook verder zij, nu het hof de - door [geïntimeerden ] betwiste - stelling van [appellanten ] onvoldoende onderbouwd acht, kan reeds om die reden aan de stelling voorbij worden gegaan en kan het hof de vraag van de bewijslastverdeling op dit punt laten rusten. Ten overvloede constateert het hof nog dat uit de leveringsakte niet blijkt dat [appellant 1 ] in het kader van de transactie op zich heeft genomen de schuld van de erflater uit de gestelde hypothecaire geldlening voor zijn rekening te nemen en als een eigen schuld te voldoen, terwijl uit de ter zake van de transactie geldende bepaling onder 2. in de leveringsakte, onder meer inhoudende dat de erflater tot vrijwaring wegens hypotheken is gehouden, valt af te leiden dat de erflater en [appellant 1 ] een overgang van het erfpachtsrecht vrij van hypotheken voor ogen stond.

Het erfpachtsrecht zelf geschonken?

27. Voor de vaststelling van de verarming aan de zijde van de erflater dient het hof ook grief V in het incidenteel appel en hetgeen in toelichting daarop is aangevoerd te behandelen. Deze grief keert zich zich tegen het in r.o. 4 van het vonnis van 1 november 2006 besloten liggende oordeel van de rechtbank, dat voor de toepassing van art. 4:967 e.v. (oud) BW niet het erfpachtsrecht c.a. zelf als geschonken is aan te merken. [geïntimeerden ] menen dat het erfpachtsrecht c.a. wel zelf als geschonken zou moeten worden aangemerkt. In de eerste plaats voeren zij daartoe aan dat de werkelijke waarde van het erfpachtsrecht c.a. vele malen hoger is dan de door de rechtbank gehanteerde waarde van f 83.250,--. Deze stelling moet worden verworpen omdat uit het in r.o. 19 overwogene volgt dat er geenszins sprake van is dat de werkelijk waarde van het erfpachtsrecht c.a. vele malen hoger is dan de door de rechtbank gehanteerde waarde van f 83.250,--. Voorts voeren zij in dit verband aan dat [appellant 1 ] van de koopsom van f 55.000,-- een bedrag van f 50.000,-- ten titel van geldlening op zodanige gunstige condities schuldig gebleven dat van de koopsom de gekapitaliseerde waarde van het genoten voordeel zou moeten worden afgetrokken. Naar het oordeel van het hof is deze stelling van [geïntimeerden ] echter onvoldoende gemotiveerd, daargelaten of aan de stelling de door hen voorgestane consequentie zou kunnen worden verbonden. Eén en ander leidt tot de gevolgtrekking dat de in r.o. 4 onder 1.b vermelde vordering van [geïntimeerden ] niet toewijsbaar is.

In het principaal en in het incidenteel appel:

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 1 november 2006;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart [geïntimeerden ] alsnog niet ontvankelijk in hun vorderingen met uitzondering van de in r.o. 4 onder 1.b en 2.b vermelde vorderingen;

verklaart voor recht dat voor de berekening van de legitimaire massa in de nalatenschap van de erflater ter zake van de transactie een materiële schenking aan [appellant 1 ] in aanmerking dient te worden genomen van € 35.049,98;

bepaalt dat elke partij de eigen proceskosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. Breemhaar, voorzitter, De Bock en Onnes-Wind, raden,

en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 september 2008 in bijzijn van de griffier.

33. De verrijking aan de zijde van [appellant 1 ] is daarom te stellen op f 139.200,--, zijnde de waarde van het erfpachtsrecht c.a. in het economisch verkeer, minus f 6.960,--, zijnde de voormelde 5% aftrek wegens de aanbiedingsplicht, minus de koopsom van f 55.000,-- ofte wel f 77.240,--. Mede gelet op het in r.o. 28 overwogene, had naar het oordeel van het hof de transactie de strekking [appellant 1 ] met een bedrag van f 77.240,-- te bevoordelen. De in r.o. 4 onder 2.b genoemde vordering is derhalve toewijsbaar in die zin dat voor de berekening van de legitimaire massa in de nalatenschap van de erflater ter zake van de transactie de materiële schenking aan [appellant 1 ] is te stellen op f 77.240,-- (€ 35.049,98).

Wettelijke rente

34. Bij grief IV in het incidenteel appel maken [geïntimeerden ] bezwaar tegen het feit dat de rechtbank geen wettelijke rente vanaf de overlijdensdatum van de erflater, [datum 1] 2002, heeft toegewezen over de inbrengverplichting, althans vorderen zij thans alsnog, bij wijze van eisvermeerdering, de bedoelde wettelijke rente.

Het hof overweegt het volgende. Zoals hiervoor al aan de orde is gekomen, is van inbreng geen sprake nu dit in het testament is uitgesloten. Een veroordeling van wettelijke rente over de inbrengplicht is derhalve niet aan de orde. Nu de op dit punt in hoger beroep door [geïntimeerden ] vermeerderde eis in zoverre niet door de feiten wordt gedragen, zijn [geïntimeerden ] ook in zoverre niet-ontvankelijk in hun vorderingen. Grief IV in het incidenteel appel faalt derhalve.

Proceskosten

35. Voorts is nog aan de orde de proceskosten. De rechtbank heeft de kosten - daaronder begrepen de kosten van het deskundigenbericht - gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Tegen deze beslissing richt zich grief III in het principaal appel.

Naar 's hofs oordeel faalt de grief. Nu partijen in een familierelatie tot elkaar staan, terwijl zij voorts over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, acht ook het hof het juist om de proceskosten te compenseren.

De slotsom

36. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd en beslist zal worden als nader in het dictum te bepalen.

Het hof zal de proceskosten compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.