ECLI:NL:GHLEE:2008:BG5205

Arrest d.d. 25 november 2008 Zaaknummer 200.018.306/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], toevoeging aangevraagd, advocaat: mr. M.A.R. Schuckink Kool, kantoorhoudende te 's-Gravenhage, tegen de Staat der Nederlanden, zetelende te 's-Gravenhage, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. J. Bootsma, kantoorhoudende te 's-Gravenhage, In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 7 november 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen. Bij exploot van 13 november 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 7 november 2008 met dagvaarding van de Staat tegen de zitting van 18 november 2008. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de grieven, luidt: ''bij arrest , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: gedaagde, en via haar de Officier van Justitie te Groningen te verbieden strafrechtelijke dwangmiddelen, waaronder aanhouding van eiser c.s., jegens eiser c.s. toe te passen, voorzover deze voortvloeien uit verdenking van eiser c.s. van overtreding van artikel 429 sexies Sr. en/ of te verbieden anderszins op strafrechtelijke gronden tot feitelijke ontruiming van het pand aan de [adres] te [plaats] over te gaan of te doen gaan. Met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure.'' Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Tenslotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft drie grieven opgeworpen. 1. [appellant] heeft geen grieven gericht tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak om het volgende 2.1. Het bedrijfspand gelegen aan de [adres] te [plaats] was voorheen eigendom van transportbedrijf [naam 1 ] BV. 2.2. Sedert 5 december 2006 is het pand eigendom van de gemeente Groningen. Van januari 2007 tot en met september 2007 is het pand gebruikt door [naam 2 ] Trucking BV. 2.3. In de periode mei - juni 2008 heeft vastgoedontwikkelaar TCN werkzaamheden in het pand verricht. 2.4. Op 26 juni 2008 heeft de gemeente aan Carex BV – een organisatie voor tijdelijke huisvesting tegen leegstand - verzocht het pand per direct in gebruik te nemen. Carex BV heeft op 30 juni 2008 nieuwe sloten op de deuren gezet en het elektrische toegangshek weer in werking gezet. 2.5. Op 1 juli 2008 heeft [appellant], tezamen met een aantal andere personen, zijn intrek genomen in het pand. 2.6. Het openbaar ministerie heeft aangekondigd tot ontruiming van het pand te willen overgaan wegens overtreding van art. 429sexies Wetboek van Strafrecht (Sr). 3. [appellant] heeft in kort geding gevorderd dat de Staat – de officier van justitie te Groningen – zal worden verboden strafrechtelijke dwangmiddelen, waaronder aanhouding aan [appellant], jegens hem toe te passen, voor zover deze voortvloeien uit verdenking van [appellant] van overtreding van art. 429sexies Sr en/of zal worden verboden op strafrechtelijke gronden tot feitelijke ontruiming van het pand over te gaan. Ter zitting bij de voorzieningenrechter heeft [appellant] zijn eis mondeling gewijzigd in die zin dat hij zijn vordering tot een verbod tot aanhouding van [appellant], heeft ingetrokken. 4. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richten zich de grieven van [appellant]. 5. Grief I richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat [appellant] geen huisrecht heeft. Het hof overweegt dat uit het bestreden vonnis niet duidelijk blijkt of de voorzieningenrechter ervan is uitgegaan dat [appellant] geen huisrecht heeft. Uit r.o. 4.9 lijkt te volgen dat de voorzieningenrechter meent dat [appellant] geen huisrecht toekomt. In r.o. 4.10 gaat de voorzieningenrechter veronderstellenderwijs wel uit van een huisrecht van [appellant], zij het dat dit naar zijn oordeel een ‘zwak recht’ is. Wat hiervan verder ook zij, nu de Staat in hoger beroep heeft erkend dat [appellant] over een huisrecht beschikt, staat thans vast dat zulks het geval is. De grief slaagt. 6. Uit het feit dat [appellant] over een huisrecht beschikt, vloeit voort dat ontruiming van het pand een aantasting van dit huisrecht betekent, waarmee sprake is van een inbreuk op een grondwettelijk en verdragsrechtelijk beschermd recht van [appellant]. Ook dit wordt door de Staat erkend. 7. De vraag is dan – en dat is de kern van het onderhavige geschil – of er een toereikende grondslag is voor deze inbreuk, dat wil zeggen een in een formele wet neergelegde en daar voldoende kenbaar en voorzienbaar omschreven, bevoegdheid tot het maken van een inbreuk op het grondwettelijke recht van [appellant]. 8. In eerste aanleg heeft de Staat zich op het standpunt gesteld dat de bedoelde grondslag moet worden gevonden in art. 2 Politiewet 1993, in samenhang met art. 124 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (RO) en art. 429sexies Sr. 9. Het hof overweegt het volgende. Tussen partijen is in hoger beroep niet meer in geschil dat sprake is van een redelijk vermoeden van overtreding door [appellant] van art. 429sexies Sr, nu het gebruik van het gekraakte pand door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden voorafgaand aan de wederrechtelijke ingebruikname door [appellant], was beëindigd. De vraag is of hiermee een toereikende grondslag is gegeven voor een inbreuk op het huisrecht van [appellant], al dan niet in samenhang met art. 2 Politiewet 1993 en/of art. 124 RO. 10. Naar ’s hofs voorlopig oordeel moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Weliswaar kwalificeert art. 429sexies Sr het op vordering van of vanwege de rechthebbende niet aanstonds ontruimen van een wederrechtelijk in gebruik genomen woning of gebouw in de daar omschreven situatie als een strafbaar feit. Daarmee is echter in het onderhavige geval nog niet een toereikende wettelijke bevoegdheid gegeven tot beëindiging van dit strafbare feit, in casu de ontruiming van het wederrechtelijke in gebruik genomen pand. Voor die bevoegdheid moet dan worden teruggevallen op de algemene omschrijving van de politietaak, als neergelegd in art. 2 Politiewet 1993. Onder omstandigheden kan deze bepaling een toereikende grondslag bieden voor de beëindiging van een strafbaar feit. In het onderhavige geval, waarin sprake is van de inbreuk op een huisrecht, is het hof van oordeel dat art. 2 Politiewet 1993 niet een toereikende wettelijke grondslag biedt. Het hof verwijst op dit punt naar HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 (Zwolsman-arrest), waarin de Hoge Raad heeft beslist dat een zodanig algemeen geformuleerde omschrijving als art. 2 Politiewet 1993 (en art. 28 Politiewet oud) niet voldoet aan de eis dat een inbreuk op een grondrecht moet zijn gebaseerd op een voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet omschreven bevoegdheid. Hetzelfde geldt voor art. 124 RO. Ook dit artikel geeft een dermate algemeen geformuleerde bevoegdheidsomschrijving, dat de bepaling niet kan worden aangemerkt als een voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet omschreven bevoegdheid, die een toereikende grondslag biedt voor een inbreuk op een grondrecht. 11. Door de Staat is ten pleidooie in hoger beroep benadrukt dat de wettelijke grondslag voor de inbreuk op het huisrecht van [appellant] moet worden gevonden in art. 55 lid 2 Sv, nu de officier wil overgaan tot aanhouding van [appellant]. Volgens de genoemde bepaling kan iedere opsporingsambtenaar zowel in geval van ontdekking op heterdaad als buiten dat geval, ter aanhouding van de verdachte, elke plaats betreden. Aanhouding en het meenemen van [appellant] en de andere krakers heeft tot gevolg dat hun huisrecht daarmee eindigt, aldus de Staat. Voor zover daarnaast nog goederen uit het pand moeten worden verwijderd, kan daarvoor een grondslag worden gevonden in de taak van het openbaar ministerie tot de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde in de zin van art. 124 RO en de taak van de politie tot het beëindigen van een wederrechtelijke situatie en het daartoe onder zich nemen van goederen en zo nodig tot het, op basis van zaakwaarneming, opslaan van de goederen van de krakers. 12. Het hof kan deze redenering niet onderschrijven. Weliswaar is buiten discussie dat de Staat bevoegd is tot aanhouding van [appellant], nu sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. De bevoegdheid tot aanhouding van [appellant], waarmee ook de bevoegdheid is gegeven tot betreding van het pand en het vervolgens leiden of doen leiden van [appellant] naar een plaats van verhoor, leidt op zich zelf echter niet tot beëindiging van het huisrecht van [appellant]. De tijdelijke afwezigheid van een bewoner leidt immers niet aanstonds tot verlies van diens huisrecht. Dit betekent dat er ook na aanhouding van [appellant] nog een grondwettelijk beschermd huisrecht van [appellant] bestaat, waarop inbreuk wordt gemaakt wanneer zou worden overgegaan tot ontruiming van het pand, meer in het bijzonder tot verwijdering van de zich in het pand bevindende goederen van [appellant]. 13. Het subsidiaire standpunt van de Staat, dat hoe dan ook art. 124 RO en/of art. Het gerechtshof: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen van 7 november 2008; en opnieuw rechtdoende: verbiedt de Staat over te gaan tot de feitelijke ontruiming van het pand gelegen aan de [adres] te [plaats]; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding en begroot die aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak: in eerste aanleg: op € 339,44 aan verschotten en € 816,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat; in hoger beroep: op € 388,44 aan verschotten en € 1.632,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat; bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffie dient te worden voldaan € 588,63 aan verschotten en € 2.448,-- voor geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs. De Bock, voorzitter, Verschuur en Onnes-Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 november 2008 in bijzijn van de griffier.