ECLI:NL:GHLEE:2009:BI1643

Parketnummer: 24-001995-08 Parketnummer eerste aanleg: 19-606217-07 Arrest van 20 april 2009 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Assen van 22 juli 2008 in de strafzaak tegen: [verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats], [adres], niet ter terechtzitting verschenen. Wel verschenen is de raadsvrouw van verdachte mr. H.C. Lunter, advocaat te Assen. Het vonnis waarvan beroep De rechtbank Assen heeft de officier van justitie voor zowel het primair als het subsidiair tenlastegelegde niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte. Gebruik van het rechtsmiddel De officier van justitie is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft dit hoger beroep aan verdachte doen betekenen. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep De raadsvrouw van verdachte heeft verklaard uitdrukkelijk gemachtigd te zijn verdachte ter terechtzitting te verdedigen. Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep. De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging Het onderzoek naar de ontvankelijkheid van de officier van justitie geschiedt, overeenkomstig het bepaalde in artikel 348 van het Wetboek van Strafvordering, op grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. Aan verdachte is - kort weergegeven - tenlastegelegd: primair: (mede)plegen van smaad(schrift), dan wel laster; subsidiair: medeplichtigheid aan smaad(schrift), dan wel laster. De rechtbank heeft de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging, omdat aan verdachte, als tussenpersoon die een telecommunicatiedienst verleent als bedoeld in artikel 54a van het Wetboek van Strafrecht, een beroep op een uit dit artikel voortvloeiende vervolgingsuitsluitingsgrond is onthouden, nu de officier van justitie verdachte een bevel ex artikel 54a van het Wetboek van Strafrecht heeft gegeven terwijl daaraan geen machtiging van de rechter-commissaris ten grondslag lag. Zoals hiervoor is vastgesteld, wordt de verdachte (in ieder geval ten aanzien van het primair tenlastegelegde) vervolgd als pleger of medepleger. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 54a van het Wetboek van Strafrecht (Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel, Kamerstukken 2001-2002, 28 197, nr 3) blijkt dat deze bepaling zich enkel richt tot de tussenpersoon die een telecommunicatiedienst verleent 'als zodanig' hetgeen wil zeggen dat de reikwijdte van deze vervolgingsuitsluitingsgrond beperkt blijft tot de gevallen waarin de gedraging van de tussenpersoon niet uitstijgt boven het enkel vervullen van een min of meer faciliterende rol. In de Memorie van Toelichting wordt een onderscheid aangebracht in drie vormen waaruit bovenbedoelde dienstverlening op het gebied van elektronische communicatie kan bestaan. Achtereenvolgens wordt in dit verband met betrekking tot de activiteiten van de internet serviceproviders begripsmatig onderscheid aangebracht tussen 'mere conduit', 'caching' en 'hosting'. Kort gezegd - en voor zover hier van belang - zien genoemde onderscheidingen op de intermediaire dienstverlener die slechts gegevens doorgeeft of toegang tot een communicatienetwerk verschaft ('mere conduit'), of die gegevens tijdelijk opslaat, met als enige doel de doorgifte van de gegevens aan andere afnemers en op hun verzoek efficiënter te maken ('caching') of die de gegevens opslaat ('hosting'). De werking van artikel 54a van het Wetboek van Strafrecht - met daarin opgenomen een geclausuleerde vrijstelling van aansprakelijkheid van de dienstverlener - is uitdrukkelijk beperkt tot deze drie vormen van betrokkenheid van de dienstverlener. Het verwijt - en met name de aard van de betrokkenheid - dat verdachte in het primair ten laste gelegde wordt gemaakt, te weten plegen/medeplegen aan smaad(schrift) dan wel laster, valt naar het oordeel het hof buiten de in artikel 54a van het Wetboek van Strafrecht beoogde begrenzing. Immers, aldus ten laste gelegd kan de mate van betrokkenheid niet worden aangemerkt als slechts faciliterend van aard in bovenomschreven zin. Nu artikel 54a van het Wetboek van Strafrecht geen vrijstelling beoogt te bieden voor de gedraging zoals de verdachte primair is ten laste gelegd, heeft de rechtbank ten onrechte, onder verwijzing naar dit artikel, de officier van justitie op dit onderdel van de tenlastelegging niet ontvankelijk verklaard in de vervolging. De raadsvrouw van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof uitdrukkelijk verzocht om, in geval van vernietiging van het vonnis waarvan beroep, de zaak terug te wijzen naar de rechtbank. Het hof zal daarom de zaak terugwijzen naar de rechtbank Assen. De uitspraak HET HOF, RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP: vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende: verklaart de officier van justitie ontvankelijk in de vervolging; wijst de zaak terug naar de rechtbank Assen. Dit arrest is aldus gewezen door mr. W. Foppen, voorzitter, mr. H.J. Deuring en mr. L.T. Wemes, in tegenwoordigheid van mr. A. Meester als griffier, zijnde mr. Foppen voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.