ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ6301

Arrest d.d. 25 augustus 2009 Zaaknummer 200.026.940/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], gevestigd te Urecht, appellant, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. W.A. van Veen, kantoorhoudende te Utrecht, tegen Arriva Personenvervoer Nederland B.V., gevestigd te Heerenveen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Arriva, advocaat: mr. P.H.E. Voûte, kantoorhoudende te Amsterdam. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 10 december 2008 door de rechtbank Leeuwarden. Bij exploot van 2 maart 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Arriva tegen de zitting van 10 maart 2009. Bij de memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt: " tot vernietiging, bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector civiel d.d. 10 december 2009, zaak- en rolnummer: 89262 / HA ZA 08-401 en opnieuw rechtdoende tot veroordeling van geïntimeerde tot : - betaling van de declaratie ad € 11.147,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2007; - betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.772,15; - betaling van de kosten van de procedure in beide instanties". Bij memorie van antwoord is door Arriva, onder overlegging van stukken en producties uit de eerste aanleg, verweer gevoerd met als conclusie: "het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 10 december 2008, onder rolnummer HA ZA 08-410, te bekrachtigen en de grieven van [appellant] ongegrond te verklaren; een en ander, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep". Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft zes grieven opgeworpen. Met betrekking tot grief 2 en de vaststaande feiten: 1. De rechtbank heeft onder 2 (2.1 tot en met 2.8) de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. 2. Blijkens de toelichting op de grief strekt deze ten betoge dat een tweetal vaststellingen (2.1 en 2.4) onvolledig zijn en een tweetal vaststellingen (2.2 en 2.3) onjuist. Met betrekking tot de beweerdelijk onvolledige vaststellingen merkt het hof allereerst op dat de grief eraan voorbij ziet dat het tot de bevoegdheid van de rechter behoort om slechts die door hem als vaststaand aangemerkte feiten weer te geven, die hij van belang oordeelt voor de door hem te geven beslissing. Het hof stelt bovendien vast dat Arriva de door [appellant] bepleite aanvullingen betwist, zodat deze niet als vaststaand kunnen worden aangemerkt. 3. [appellant] acht met name de laatste zin van het onder 2.3 door de rechtbank weergegeven feit onjuist. Wat daarvan ook zij, het hof zal de vaststaande feiten hanteren met weglating van de gewraakte zinsnede. 4. Nu tegen bedoelde feiten voor het overige geen grief is ontwikkeld, zal het hof van die feiten uitgaan, zulks met weglating van de laatste zin van overweging 2.3. Met betrekking tot de grieven 1, 3, 4, 5 en 6: 5. De grieven vechten hetgeen de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd in volle omvang aan. Zij lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling. 6. Het hof leest in hetgeen [appellant] in de grieven heeft aangevoerd geen wezenlijk andere stellingen en/of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd. De rechtbank heeft in het beroepen vonnis duidelijk en gemotiveerd aangegeven op grond waarvan zij de stellingen en/of verweren van [appellant] heeft verworpen en diens vordering heeft afgewezen. Behoudens de overweging ten overvloede onder 5.5 inzake de rechtstreekse aanspraak van [appellant] op Arriva (waarover hieronder meer) verenigt het hof zich met deze overwegingen en neemt die hierbij over. Het hof voegt daar, gelet op hetgeen in de toelichting op de diverse grieven is aangevoerd, nog het volgende aan toe. 7. Waar de vordering gebaseerd is op artikel 22 WOR is het volstrekt begrijpelijk dat de rechtbank de vraag of Arriva in casu heeft te gelden als de ondernemer waarover bedoeld artikel spreekt, als eerste heeft beantwoord. Het door de rechtbank onder 5.2 weergegeven citaat uit de wetsgeschiedenis van de WOR is op deze casus toepasselijk, nu er immers sprake is van overgang van een deel van de onderneming die na overgang niet als een (zelfstandige) eenheid is blijven bestaan. In de toelichting op grief 4 betoogt [appellant] weliswaar dat in casu sprake is van overname van een onderneming die na overname geheel als onderneming blijft bestaan, maar die stelling wordt niet nader onderbouwd en is, naar het oordeel van het hof, feitelijk onjuist. Zoals onder meer blijkt uit HvJ EG 25 januari 2001, C 172/99, JAR 2001/68 (Finse bussen) is de EG-richtlijn 98/50 van 29 juni 1998 inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (later vervangen door richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001) en de daarop gebaseerde Nederlandse wetgeving (de artikelen 7:662 - 7:666 BW) niet van toepassing bij een aanbesteding van concessies voor de exploitatie van buslijnen, indien de materiële activa (waaronder de bussen) niet mee overgingen naar de nieuwe onderneming. Juist deze materiële activa zijn kenmerkend voor de economische eenheid. Die situatie doet zich - naar onweersproken is gesteld - in casu eveneens voor. De ondernemingsraad De Meijerij/oost Brabant van BBA is niet mee overgegaan naar Arriva en Arriva kan ten opzichte van deze ondernemingsraad - die feitelijk heeft opgehouden te bestaan - niet als ondernemer in de zin van artikel 22 WOR worden aangemerkt. De rechtbank heeft derhalve (op basis van diezelfde wetsgeschiedenis) terecht geconcludeerd dat de door BBA opgerichte ondernemingsraad De Meijerij/Oost Brabant bij de concessieovergang is opgehouden te bestaan, zodat Arriva ten opzichte van die ondernemingsraad niet kan worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 22 WOR. Vanaf 1 januari 2007 behoorden de werknemers van De Meijerij/Oost Brabant tot de eenheid van de onderneming van Arriva en werden zij vertegenwoordigd door de (ene) ondernemingsraad van Arriva (zie onder 2,4 van de vaststaande feiten). 8. In de toelichting op grief 3 geeft [appellant] aan dat zijn aanvankelijk gedane - en door de rechtbank verworpen - beroep op artikel 7: 611 BW (goed werkgeverschap) in de bredere context van de redelijkheid en de billijkheid (zoals bedoeld in artikel 3: 12 BW) moet worden gezien. Artikel 7: 611 BW ziet - zoals Van veen zelf aangeeft - niet op de verhouding tussen de werkgever en de ondernemingsraad en kan derhalve geen basis bieden voor toewijzing van de vordering van [appellant]. Nu er tussen Arriva en de ondernemingsraad van De Meijerij/Oost Brabant nimmer enige rechtsverhouding heeft bestaan kan van aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, op basis waarvan Arriva gehouden zou zijn de gevorderde kosten te betalen, evenmin sprake zijn. De door [appellant] geciteerde uitspraak van het hof 's-Hertogenbosch van 30 juni 2006 (JAR 2006, 189) mist toepassing omdat daar - anders dan in het onderhavige geschil - wel sprake was van een rechtsverhouding tussen de ondernemer en de (lokale) ondernemingsraad. Ook de door [appellant] in de toelichting op grief 1 aangehaalde arresten van de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam bieden geen steun aan het standpunt van [appellant] dat Arriva, niet zijnde de in artikel 22 WOR bedoelde ondernemer, toch gehouden zou zijn de gevorderde kosten te betalen. 9. Het hof tekent bij dit alles nog aan dat - zoals blijkt uit de declaratie van [appellant] waarvan betaling wordt gevorderd (als productie overgelegd ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg) - de door [appellant] ten behoeve van de ondernemingsraad De Meijerij/Brabant Oost verrichte werkzaamheden dateren van na 1 januari 2007, derhalve op een moment dat de betreffende ondernemingsraad feitelijk had opgehouden te bestaan. Bovendien heeft - zoals blijkt uit de door Arriva bij conclusie van antwoord als productie 4 en 5 overgelegde brieven - [betrokkene] (die voor [appellant] in opdracht van de ondernemingsraad De Meijerij/Brabant Oost contact met Arriva geeft gezocht), in reactie op zijn brief aan Arriva van 4 januari 2007 duidelijk te verstaan gekregen dat Arriva zich op het standpunt stelde dat de kosten van juridische bijstand niet voor haar rekening kwamen. Zowel de leden van de ondernemingsraad De Meijerij/Brabant Oost als [appellant] wisten derhalve c.q. hadden kunnen weten dat er problemen zouden ontstaan rond de betaling van de door [appellant] in te dienen declaratie. 10. Nu Arriva niet als de in artikel 22 WOR bedoelde ondernemer heeft te gelden, kan het antwoord op de vraag of [appellant] een rechtstreekse aanspraak op Arriva heeft, in het midden blijven. 11. De grieven treffen geen doel. Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis van 10 december 2008, waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Arriva begroot op € 313,-- aan verschotten en op € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mr. Mollema, voorzitter en mrs. Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 augustus 2009 in bijzijn van de griffier. 12. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk te stellen partijen, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure (salaris advocaat: 1 punt tarief II).