ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ6331

Arrest d.d. 25 augustus 2009 Zaaknummer 107.002.380/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. Hanzevast Beleggingen III B.V., gevestigd te [plaats], 2. Hanzevast Beleggingen B.V.\, gevestigd te [plaats], appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen(in enkelvoud): Hanzevast, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie gepleit heeft mr. M. Kremer, advocaat te Groningen, tegen 1. Ontwikkelingsmaatschappij G4 Beheer B.V., gevestigd te [plaats], 2. Ontwikkelingsmaatschappij G4 CV, gevestigd te [plaats], geïntimeerden, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen(in enkelvoud): G4, advocaat: mr. M.J. Faro, kantoorhoudende te Amsterdam, voor wie gepleit heeft mr. M.L.S. Kalff, advocaat te Amsterdam. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 9 januari 2008 door de rechtbank Groningen. Bij exploot van 16 januari 2008 is door Hanzevast hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van G4 tegen de zitting van 30 januari 2008. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "te vernietigen het vonnis op 9 januari 2008 door de Rechtbank te Groningen, onder zaak- en rolnummer 84887/HA ZA 06-144 tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van G4 alsnog af te wijzen en G4 te veroordelen tot terugbetaling aan Hanzevast van al hetgeen door Hanzevast aan G4 op grond van het vonnis van de rechtbank Groningen reeds is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling daarvan tot de dag der algehele voldoening, en met veroordeling van G4 in de kosten van de procedure in beide instanties." Bij memorie van antwoord is door G4 verweer gevoerd met als conclusie: "het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden, waarvan beroep, zo nodig met aanvulling, wijziging of verbetering van gronden te bekrachtigen, met veroordeling van Hanzevast, in de proceskosten in eerste instantie en appèl." Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen. De grieven Hanzevast heeft negentien grieven opgeworpen. De beoordeling 1. Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank is één grief (grief I) aangevoerd. Deze grief richt zich tegen hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 2.11 van het vonnis omtrent de vaststaande feiten heeft overwogen. De overige door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.14) vastgestelde feiten zijn in appel niet bestreden, zodat het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens over de feiten is komen vast te staan, in het kort op het volgende neer. 1.1. Ontwikkelingsmaatschappij G4 CV, met als beherend vennoot Ontwikkelingsmaatschappij G4 Beheer B.V. (hierna: G4 Beheer), heeft het project Euroborg te Groningen ontwikkeld en gebouwd. Het project bevat een multifunctioneel (voetbal)stadion en onder meer kantoren. 1.2. Hanzevast Beleggingen III B.V. (hierna: Hanzevast III) is een projectvennootschap waarvan de aandelen gehouden worden door Hanzevast Beleggingen B.V. (hierna: Hanzevast Beleggingen). 1.3. Hanzevast en G4 hebben langdurig onderhandeld over de koop door Hanzevast van G4 van een aantal kantoren in Euroborg. In een brief van 27 mei 2004 van Hanzevast III aan G4 Beheer heeft Hanzevast III aangeboden het appartementsrecht, onderdeel uitmakende van de randbebouwing van Euroborg, betreffende de kantoren gelegen op de begane grond, de eerste verdieping, de tweede verdieping en de entree van de kantoren in de parkeergarage (hierna: de kantoorruimte) te kopen onder de in de brief vermelde voorwaarden. De brief is door Hanzevast III, in de brief aangeduid als "koper", en G4 Beheer, in de brief aangeduid als "verkoper", ondertekend. De koopprijs van de kantoorruimte bedroeg aanvankelijk € 8.200.000,00 vrij op naam, maar is nadien verhoogd tot € 9.704.750,00 vrij op naam in verband met de toename van het aantal vierkante meters kantoorruimte. 1.4. Vanaf mei 2004 hebben partijen onderhandeld over de vormgeving en (technische) uitvoering van de kantoorruimte. Daarbij zijn over en weer voorstellen gedaan. In dat kader heeft G4 op 4 februari 2005 een op 15 oktober 2004 gedateerde technische omschrijving van Hanzevast ontvangen. G4 heeft daarop aan Hanzevast laten weten dat uitvoering van de kantoorruimte overeenkomstig de wensen van Hanzevast zou leiden tot ruim € 1.900.000,00 meerwerk. 1.5. In een brief van 29 juli 2005 aan G4 heeft Hanzevast III meegedeeld dat geen overeenstemming is bereikt over een koopovereenkomst. Voor zover wel overeenstemming zou zijn bereikt, schoot G4 volgens Hanzevast III ernstig tekort in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen doordat zij niet bereid was om de kantoorruimte tegen de overeengekomen koopprijs op het vereiste opleveringsniveau op te leveren. Hanzevast III heeft G4 in de brief een termijn van 15 dagen gesteld om alsnog te bevestigen dat zij zou overgaan tot tijdige levering van de kantoorruimte op het vereiste opleveringsniveau tegen betaling van de overeengekomen koopprijs, bij gebreke waarvan Hanzevast III de overeenkomst zou ontbinden. 1.6. G4 heeft [taxateur] de opdracht gegeven de marktwaarde van de kantoorruimte vast te stellen. [taxateur] heeft op 30 januari 2006 een taxatierapport uitgebracht, waarin de "onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik vrij op naam met huurgarantie" van de kantoorruimte per 17 januari 2005 wordt vastgesteld op € 6.480.000,00. 2. G4 vordert een verklaring voor recht dat Hanzevast III aansprakelijk is voor de door G4 geleden schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en de veroordeling van Hanzevast III tot betaling van een bedrag van € 3.904.607,70, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Daarnaast vordert G4 veroordeling van Hanzevast Beleggingen tot betaling van hetgeen waartoe Hanzevast III veroordeeld wordt, voor zover Hanzevast III niet in staat blijkt te zijn aan de veroordeling te voldoen. 3. Hanzevast heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen. 4. De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht toegewezen. De vorderingen tot betaling van schadevergoeding heeft zij, zowel jegens Hanzevast III als jegens Hanzevast Beleggingen, toegewezen tot een bedrag van € 2.486.916,67. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank afgewezen. De omvang van het geschil in hoger beroep 5. Het door G4 in de inleidende dagvaarding gevorderde schadebedrag bestaat uit een bedrag van € 3.124,750,00, zijnde het verschil tussen de (taxatie)waarde van de kantoorruimte en de bedongen koopprijs (1), een bedrag van € 82.250,00 aan kosten om de kantoorruimte opnieuw te verhuren en te verkopen (2), € 18.529,00 aan onroerende zaakbelasting gedurende zes maanden (3), € 225.578,78 aan extra kosten vanwege het stilleggen van de bouw (4), € 448.000,00 aan renteschade als gevolg van de door Hanzevast III veroorzaakte vertraging waardoor de oplevering een half jaar later heeft plaatsgevonden (5) en € 5.500,00 aan taxatiekosten (6). De rechtbank heeft alleen de posten 1 (gedeeltelijk) en 6 toegewezen en de overige posten afgewezen, hetzij omdat ze al in de door post 1 gedekte schade begrepen waren, hetzij omdat de vertraging in de bouw niet aan Hanzevast was toe te rekenen. 6. Het hof stelt vast dat G4 niet tegen de afwijzing van de diverse hiervoor genoemde schadeposten en tegen de begroting van schadepost 1 op € 2.481.416,67 (in incidenteel appel) is opgekomen. In appel staan de beslissingen van de rechtbank betreffende de schadeposten 2 tot en met 5 dan ook vast en gaat het alleen nog om de, in de grieven aan de orde gestelde, vraag of de rechtbank de posten 1 en 6 terecht toewijsbaar heeft geoordeeld. De bespreking van de grieven 7. Aan haar vordering tot vergoeding van de schadepost 1 heeft G4 het volgende ten grondslag gelegd: a. Tussen partijen is op 24 juni 2004 een volwaardige en bindende overeenkomst tot stand gekomen; b. De overeenkomst bevatte gedetailleerde informatie over het opleveringsniveau en G4 heeft de tussen partijen terzake gemaakte afspraken correct uitgewerkt. De door Hanzevast III ingebrachte wensen kwamen niet overeen met het overeengekomen opleveringsniveau en leidden derhalve tot meerwerk. Door aanspraak te maken op meerwerk, schoot G4 dan ook niet tekort in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst; c. De due diligence bepaling in de overeenkomst gaf Hanzeland niet het recht om vanwege het verschil van mening over het opleveringsniveau een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst; d. Door de overeenkomst ten onrechte te ontbinden, althans ten onrechte een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde, heeft Hanzevast III wanprestatie gepleegd jegens G4, als gevolg waarvan zij schadeplichtig is jegens G4. e. De schade van G4 dient te worden begroot op basis van de vermogensvermindering op het moment van het verzuim. De schadevergoeding komt dan neer op een vergoeding van het verschil in waarde tussen de uitgebleven prestatie en de waarde van de kantoorruimte, gewaardeerd op de dan geldende marktwaarde. Die laatste waarde is door [taxateur] vastgesteld in haar rapport. 8. Hanzevast heeft tegen al de hierboven onderscheiden onderdelen van de grondslag van de vordering van G4 verweer gevoerd. De rechtbank heeft deze verweren verworpen. Met de grieven II tot en met XV komt Hanzevast op tegen de overwegingen die de rechtbank heeft gewijd aan de verwerping van de verweren die betrekking hebben op de hiervoor als a tot en met d aangemerkte onderdelen van de grondslag van de vordering van G4. Grief XVI betreft het als e aangemerkte onderdeel. Het hof ziet aanleiding deze grief eerst te behandelen. Het zal daarbij, veronderstellenderwijs, uitgaan van de juistheid van de onderdelen a tot en met d. 9. Met grief XVI betoogt Hanzevast dat een deugdelijke grondslag voor schadepost 1 ontbreekt nu G4 de overeenkomst tussen partijen niet heeft ontbonden en evenmin omzetting (in de zin van artikel 6:87 BW) heeft plaatsgevonden. Volgens G4 is voor de toewijsbaarheid van deze schadepost een ontbinding van de overeenkomst niet noodzakelijk. De toerekenbare tekortkoming van Hanzevast III in de nakoming van haar verplichtingen biedt een afdoende grondslag, stelt G4. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van G4 daaraan nog toegevoegd dat indien het hof een ontbinding wel noodzakelijk zou achten G4 bereid is de overeenkomst alsnog te ontbinden. 10. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat de overeenkomst tussen partijen volgens de eigen stellingen van G4 niet rechtsgeldig door Hanzevast III ontbonden is. Zou dat immers anders zijn, dan ontvalt sowieso de grondslag aan de vorderingen van G4. Volgens G4 heeft Hanzevast III de overeenkomst ten onrechte ontbonden en heeft zij zich ook ten onrechte op een ontbindende voorwaarde uit de overeenkomst beroepen. De brief van Hanzevast III van 29 juli 2005 heeft in de visie van G4 dan ook geen effect gehad. G4 heeft de overeenkomst ook zelf niet ontbonden. Zij heeft geen ontbinding gevorderd en een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring ontbreekt. Het hof ziet ook geen reden om G4 alsnog in de gelegenheid te stellen de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Een dergelijke ontbinding zou, daargelaten of zij onder de gegeven omstandigheden nog rechtsgeldig zou kunnen geschieden, de procedure in een wel zeer laat stadium - immers na pleidooi in hoger beroep - op een geheel ander spoor zetten. Het hof acht dat in strijd met de goede procesorde. Het hof gaat er derhalve vanuit dat de overeenkomst volgens de eigen stellingen van G4 niet ontbonden is. 11. De schade die G4 als schadepost 1 vordert, is schade vanwege het niet doorgaan van de overeenkomst. Dat volgt uit de wijze waarop deze schade volgens G4 begroot dient te worden. G4 heeft, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, gesteld dat zij door de wanprestatie van Hanzevast III (onder meer) aanspraak heeft op vergoeding van het positief contractsbelang (conclusie van repliek in eerste aanleg nr. 7.2). De schade dient volgens G4 begroot te worden op basis van de vermogensvermindering ten tijde van het verzuim ten opzichte van de situatie waarin G4 zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming door Hanzevast III (memorie van antwoord nr. 5.9 en pleitnotitie mr. Kalff nr. 4.2). Deze vermogensvermindering wordt bepaald door de overeengekomen koopsom te vergelijken met de marktwaarde ten tijde van het verzuim (memorie van grieven nr. 5.10 en pleitnotitie mr. Kalff nrs. 4.3 en 4.4). Bij de berekening van de door haar geleden schade heeft G4 deze methode ook toegepast. De omvang van schadepost 1 is immers berekend door de overeengekomen koopsom te vergelijken met de door [taxateur] vastgestelde taxatiewaarde. 12. Dergelijke schade, vanwege het niet doorgaan van de overeenkomst, is slechts toewijsbaar wanneer de overeenkomst ten gevolge van een aan de wederpartij toerekenbare tekortkoming niet meer bestaat, doordat ze ontbonden is. In dat geval biedt de wet uitdrukkelijk grondslag voor vergoeding van het positief contractsbelang (artikel 6:277 lid 1 BW), bij koop desgewenst op abstracte wijze te bepalen, door vergelijking van de overeengekomen koopsom en de dagwaarde (artikel 7:36 BW). Het gerechtshof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Groningen van 9 januari 2008 tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van G4 af; veroordeelt G4 in de proceskosten en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Hanzestad gevallen, op € 4.667,00 aan verschotten en op € 12.844,00 voor salaris procureur voor het geding in eerste aanleg en op € 5.987,60 aan verschotten en op € 13.740,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat voor het geding in hoger beroep; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, De Bock en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 augustus 2009 in bijzijn van de griffier.