ECLI:NL:GHLEE:2009:BK6130
Arrest d.d. 24 november 2009
Zaaknummer 107.002.658/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellante 1],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellante 1],
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant 2],
3. [appellant 3],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant 3],
appellanten,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. T.H. Pasma, kantoorhoudende te Harlingen,
die ook heeft gepleit.
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. H. Siesling-Vellinga, kantoorhoudende te Leeuwarden,
die ook heeft gepleit.
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 24 oktober 2007 door de rechtbank Leeuwarden.
Bij exploot van 21 januari 2008 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis, hierna te noemen het beroepen vonnis, met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 21 mei 2008.
De conclusie van de memorie van grieven, die tevens een vermeerdering van eis behelst, luidt:
"te vernietigen het vonnis op 24 oktober 2007 door de Rechtbank Leeuwarden gewezen in de procedure onder zaak-/rolnummer 77131/HA ZA 06-532 tussen rekwiranten als eisers in conventie, gedaagden in reconventie en gerekwireerden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie, en opnieuw rechtdoende:
1. De vorderingen van rekwiranten op gerekwireerden in conventie alsnog toe te wijzen en de vorderingen van gerekwireerden op rekwiranten in conventie alsnog af te wijzen, zonodig onder aanvulling der gronden.
2. Nietig te verklaren dan wel te vernietigen de schenking van [erflaatster] op of omstreeks 18 september 2003 gedaan aan de gerekwireerden [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].
3. De gerekwireerden [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te veroordelen te betalen aan de rekwiranten [appellante 1], [appellant 2] en [appellant 3], hoofdelijk, tot een bedrag van € 54.000,00 uit hoofde van onrechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 september 2003, de dag waarop de onrechtmatige daad plaatsvond, althans met ingang van een datum zoals Uw Gerechtshof in goede justitie zal vermenen te behoren.
4. De gerekwireerden [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te veroordelen in de kosten van deze procedure, zulks in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
"voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellanten niet-ontvankelijk te verklaren, althans het hoger beroep ongegrond, en het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden d.d. 24 oktober 2007 te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van de gronden, met veroordeling van appellanten in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in appèl."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Tenslotte hebben partijen de stukken gefourneerd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben negen grieven opgeworpen.
21. Nu [geïntimeerden] te dier zake een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod hebben gedaan, zal het hof hen alvorens verder te beslissen tot bewijs toelaten als in het dictum van dit arrest zal worden omschreven.
De vaststaande feiten
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds gesteld dan wel niet voldoende betwist staat tussen partijen in hoger beroep vast:
(i) Op 21 oktober 2001 is in de gemeente [---] overleden [naam erflater], hierna te noemen de erflater. De erflater is in algehele gemeenschap van goederen gehuwd geweest met [erflaatster].
(ii) Uit het huwelijk zijn geboren vijf kinderen, te weten [geïntimeerde 1], [appellant 3], [geïntimeerde 2], [appellant 2] en [appellante 1].
(iii) De erflater heeft bij openbaar testament, op 30 mei 1991 verleden voor mr. R.N. Idema, notaris de Roordahuizum, onder meer als volgt over zijn nalatenschap beschikt:
'ERFSTELLING
III. Voor het geval ik voor mijn echtgenote, mevrouw [erflaatster], voornoemd, overlijd, beschik ik als volgt:
A. Ik benoem tot mijn enige en algehele erfgenamen mijn genoemde echtgenote en al mijn kinderen, ieder voor een gelijk gedeelte en met plaatsvervulling overeenkomstig de wet.
BOEDELVERDELING
B1. Tevens maak ik gebruik van de mij in het Burgerlijk Wetboek gegeven bevoegdheid tot boedelverdeling en wel als volgt:
Ik deel toe aan mijn genoemde echtgenote ALLE tot de ` onverdeeldheid behorende BATEN onder de last om:
a. de ten laste van de onverdeeldheid komende schulden, de begrafenis- of crematiekosten, de taxatie- en boedelkosten, en de door mijn overlijden verschuldigde successierechten geheel te voldoen, zulks onder vrijwaring voor elke aansprakelijkheid te dier zake jegens haar mede-erfgenamen, en voorts om
b. wegens de daardoor ontstane overbedeling aan ieder van mijn afstammelingen een bedrag in kontanten schuldig te erkennen gelijk aan het ieder van hen overeenkomstig het in dit testament gestelde toekomende, verminderd met ieders deel in de hiervoor genoemde schulden, kosten en rechten.
Ik deel toe aan ieder van mijn overige erfgenamen een vordering ten laste van mijn genoemde echtgenote telkens ter grootte als hiervoor gemeld.'
(iv) Voornoemde [erflaatster], hierna te noemen de erflaatster, die op [geboortedatum] in de gemeente [---] is geboren, is op 16 juli 2004, in de gemeente [---], overleden.
(v) De erflaatster heeft weliswaar eveneens bij openbaar testament op 30 mei 1991 verleden voor voornoemde notaris over haar nalatenschap beschikt, doch niet bij enig effect sorterende erfstelling, zodat zij volgens de wet haar vijf voornoemde kinderen als enige erfgenamen van haar nalatenschap heeft achtergelaten.
(vi) De erflaatster heeft op 18 september 2003 een betaling gedaan van € 90.000,-- aan [geïntimeerde 2], waarvan een bedrag van € 45.000,-- is gerestitueerd, zodat een betaling van € 45.000,-- door de erflaatster aan [geïntimeerde 2] resteert.
(vii) De erflaatster heeft vervolgens op 2 oktober 2003 een betaling gedaan van € 45.000,-- aan [geïntimeerde 1].
(viii) Een door [G.] namens het RIO Fryslân aan de erflaatster gerichte brief d.d. 9 februari 2004 (prod. 4 bij de inleidende dagvaarding) vermeldt onder meer:
'Op basis van onderzoek is vastgesteld dat u op grond van een psychogeriatrische aandoening bent aangewezen op de functies van AWBZ-zorg (...).'
(ix) [V.] (afdelingshoofd in het zorgcentrum Nij Friesma Hiem) verklaarde op 23 oktober 2003 schriftelijk (prod. 11 bij de inleidende dagvaarding) :
'psych. diagnose
Soms moeilijk te helpen in omgang. Mw. is achterdochtig, staat niet toe als er hulp wordt geboden, heeft zelf geen ziekte inzicht (dementerend).'
(x) Het door [L.] gemaakte verslag van een intakegesprek op 12 september 2002 voor Nij Friesma Hiem (prod. 14 bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie) vermeldt onder meer:
'Intakegesprek bij [erflaatster]
Aanwezig waren [erflaatster] zelf en 2 dochters van Mw. (waarmee bedoeld worden [geïntimeerden], hof) en [L.]:
Mw. is diabeet en is tablet afhankelijk. Ook is mw. bekend met borstkanker (1990) en met lymfklier kanker (2000). De dochters vermoeden dat hun moeder 2 jaar geleden lichte TIA's heeft gehad. Sindsdien is ook de vergeetachtigheid begonnen.
Tot heden kookte mw. zelf maar de kinderen vragen "Tafeltje dekje" aan per aanstaande maandag 16 september. Het tafeltje dekje komt dan van Leppehiem en de dochter regelt dit in principe. Zij hebben hun twijfels of moeder goed eet, want zij hebben de controle op de boodschappen en op de inhoud van de koelkast. Ook heeft mw. geen thuiszorg. De kinderen wonen dicht in de buurt en die houden een oogje in het zeil. Een dochter woont [woonplaats] en komt elke dag wel even om het hoekje kijken. Mw. heeft wel eens last van duizeligheden, waarvan de oorzaak nooit is gevonden.'
(xi) Een door voornoemde [L.] op 23 september 2002 gemaakte samenvatting van de rapportage over de periode van 16 september 2002 tot en met 23 september 2002 (prod. 15 bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie) vermeldt onder meer:
'Psychisch
Mw. is gedesoriënteerd in tijd, plaats en soms in persoon. Mw. herkend haar kinderen wel, maar herkend ons nog niet. Nadat ik mw. vertelde dat ik bij haar thuis was geweest, kwam er geen enkele herinnering en herkenning. Mw. verteld mij dat ze dacht te leven in 1921 inplaats van 2002. Dat is haar geboorte jaar. Mw. vertelde dat ze eerst vergeetachtig was geweest maar dat dat nu redelijk opgeknapt was. Dat was nu niet meer aan de orde, aldus mw. '
(xii) [R.] (SGT/GGZ Ouderen) heeft in 2002 omtrent de erflaatster in het Indicatieformulier RION verklaard (prod. 17 bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie):
'Ziektebeeld, stoornissen en beperkingen (onderzoek): Het beeld van client is wisselend, het is zeker een amnestisch syndroom hetgeen zich uiteindelijk wel richting een dementieel beeld zal gaan ontwikkelen. Er sprake van een matige inprenting'
De vorderingen [appellanten] en de beslissing in eerste aanleg
2. [appellanten] hebben als oorspronkelijk eisers in conventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
1. [geïntimeerde 1] te veroordelen een bedrag van € 45.000,-- ten titel van onverschuldigde betaling op rekening nummer [nummer] ten name van Erven [erflater en/of erflaatster] te storten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 mei 2006;
2. [geïntimeerde 2] te veroordelen een bedrag van € 45.000,-- ten titel van onverschuldigde betaling op rekening nummer [nummer] ten name van Erven [erflater en/of erflaatster] te storten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 mei 2006;
3. een notaris te benoemen die de afwikkeling en verdeling van de nalatenschappen van de erflater en de erflaatster tot stand zal brengen op grond van hun testamenten van 30 mei 1991;
4. [geïntimeerden] te veroordelen hun medewerking te verlenen aan de afwikkeling en verdeling van de nalatenschappen van de erflater en de erflaatster, zoals vastgesteld door en op aanwijzing van een door de rechtbank te benoemen notaris, één en ander binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag voor iedere dag dat [geïntimeerden] in gebreke blijven aan het te wijzen vonnis te voldoen;
5. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.159,01 ter zake van wettelijke rente vanaf 15 maart 2005 tot en met 23 mei 2006 op rekening nummer [nummer] ten name van Erven [erflater en/of erflaatster];
6. [geïntimeerde 2] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.159,01 ter zake van wettelijke rente vanaf 15 maart 2005 tot en met 23 mei 2006 op rekening nummer [nummer] ten name van Erven [erflater en/of erflaatster];
7. [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.788,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
met veroordeling [geïntimeerden] in de kosten van geding.
Subsidiair,
voor zover sprake is van een schenking door de erflaatster aan [geïntimeerden] van een bedrag van in totaal € 90.000,--,
8. de schenking door de erflaatster aan [geïntimeerde 2] op 18 september 2003 ten bedrage van € 90.000,-- op grond van art. 3:44 leden 1 en 4 BW te vernietigen;
9. de schenking door de erflaatster aan [geïntimeerde 1] op 2 oktober 2003 ten bedrage van € 45.000,-- op grond van art. 3:44 leden 1 en 4 BW te vernietigen;
10. [geïntimeerde 1] te veroordelen een bedrag van € 45.000,-- ten titel van onverschuldigde betaling op rekening nummer [nummer] ten name van Erven [erflater en/of erflaatster] te storten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 mei 2006;
11. [geïntimeerde 2] te veroordelen een bedrag van € 45.000,-- ten titel van onverschuldigde betaling op rekening nummer [nummer] ten name van Erven [erflater en/of erflaatster] te storten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 mei 2006;
12. een notaris te benoemen die de afwikkeling en verdeling van de nalatenschappen van de erflater en de erflaatster tot stand zal brengen op grond van hun testamenten van 30 mei 1991;
13. [geïntimeerden] te veroordelen hun medewerking te verlenen aan de afwikkeling en verdeling van de nalatenschappen van de erflater en de erflaatster, zoals vastgesteld door en op aanwijzing van een door de rechtbank te benoemen notaris, één en ander binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag voor iedere dag dat [geïntimeerden] in gebreke blijven aan het te wijzen vonnis te voldoen;
14. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.159,01 ter zake van wettelijke rente vanaf 15 maart 2005 tot en met 23 mei 2006 op rekening nummer [nummer] ten name van Erven [erflater en/of erflaatster];
15. [geïntimeerde 2] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.159,01 ter zake van wettelijke rente vanaf 15 maart 2005 tot en met 23 mei 2006 op rekening nummer [nummer] ten name van Erven [erflater en/of erflaatster];
16. [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.788,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
eveneens met veroordeling [geïntimeerden] in de kosten van het geding.
3. Uit de stellingen van [appellanten] en het petitum van de inleidende dagvaarding leidt het hof af dat zij de in r.o. 2 onder 3, 4 en 7 vermelde vorderingen en in r.o. 2 onder 12, 13 en 16 vermelde vorderingen voor zich in privé en de in r.o. 2 onder 1, 2, 5 en 6 vermelde vorderingen en de in r.o. 2 onder 8, 9, 10, 11, 14 en 15 vermelde vorderingen ten behoeve van de nalatenschap van de erflaatster hebben ingesteld.
4. De rechtbank heeft [appellanten] niet-ontvankelijk verklaard in de in r.o. 2 onder 1, 2, 8, 9, 10 en 11 vermelde vorderingen en de overige vorderingen van [appellanten] afgewezen, met compensatie van de kosten van het geding.
De vorderingen van [geïntimeerden] en de beslissing in eerste aanleg
5. [geïntimeerden] hebben als oorspronkelijk eisers in reconventie gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de verdeling van de nalatenschap van de vader en moeder van partijen vast te stellen in die zin dat ieder van de partijen 1/5e gedeelte van het saldo van bankrekeningnummer [nummer] bij de Rabobank wordt toegescheiden,
met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding.
6. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerden] toegewezen, met compensatie van de kosten van het geding.
De vermeerdering van eis
7. [appellanten] hebben hun vorderingen als oorspronkelijk eisers in conventie bij memorie van grieven vermeerderd, zoals hiervoor reeds onder het opschrift 'Het geding in hoger beroep' vermeld.
8. Uit de stellingen van [appellanten] en de formulering van de conclusie van de memorie van grieven leidt het hof af dat [appellanten] de in de genoemde conclusie onder 2 vermelde vordering ten behoeve van de nalatenschap van de erflaatster hebben ingesteld en de aldaar onder 3 vermelde vordering voor zich in privé.
9. Anders dan [geïntimeerden] ingang trachten te doen vinden, zijn, gelet op het hiervoor in r.o. 3 overwogene, de bij wijze van vermeerdering van eis ingestelde vorderingen niet in een andere hoedanigheid dan die in eerste aanleg ingesteld.
10. Nu [geïntimeerden] anderszins tegen de vermeerdering van eis als zodanig geen bezwaar hebben gemaakt en de eisen van een goede procesorde zich tegen de vermeerdering van eis ook niet verzetten, zal het hof uitgaan van de vorderingen van [appellanten] als oorspronkelijk eisers in conventie, zoals die na vermeerdering van eis luiden.
Met betrekking tot de grieven
11. De grieven leggen het geschil tussen partijen in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Zij zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.
12. Nu de vorderingen van [appellanten] als oorspronkelijk eisers in conventie de verst strekkende zijn en de grieven de toewijsbaarheid ervan opnieuw aan de orde stellen, zal het hof eerst onderzoeken of [appellanten] in hun vorderingen als oorspronkelijk eisers in conventie ontvankelijk zijn.
13. Het hof constateert dat de vorderingen van [appellanten], zoals vermeld in r.o. 2 onder 1 tot met 7, identiek zijn met de vorderingen van [appellanten], zoals vermeldt onder 10 tot en met 16. [appellanten] hebben de vorderingen weliswaar aangeduid als te staan in de verhouding van primair tot subsidiair, maar in wezen gaat het om vorderingen op een primaire respectievelijk een subsidiaire grondslag met uitzondering van de in r.o. 2 onder 3 en 4 en de daarmee identieke, in r.o. 2 onder onder 12 en 13 vermelde vorderingen, die één en dezelfde grondslag hebben. De eerder bedoelde primaire grondslag houdt, kort gezegd, in dat aan de litigieuze betalingen feitelijk van het begin af een rechtsgrond ontbrak en de subsidiaire grondslag dat de litigieuze betalingen weliswaar ten titel van schenking zijn gedaan, doch dat door de vernietiging van de schenkingen uit hoofde van misbruik van omstandigheden de betalingen geacht moeten worden alsnog van het begin af een rechtsgrond te ontberen.
Het gerechtshof:
draagt [geïntimeerden] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de litigieuze schenkingen niet door misbruik van omstandigheden tot stand zijn gekomen;
bepaalt - voor zover [geïntimeerden] het bewijs zouden willen leveren door middel van getuigen - dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. A.R. van de Veen, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 22 december 2009 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de advocaat van [geïntimeerden] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [appellanten] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. Breemhaar, voorzitter, Van de Veen en De Jong, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 november 2009 in bijzijn van de griffier.