ECLI:NL:GHLEE:2010:BO5037

Parketnummer: 24-002213-08 Parketnummer eerste aanleg: 17-992402-07 Arrest van 19 november 2010 van het gerechtshof te Leeuwarden, economische kamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Leeuwarden van 1 september 2008 in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren op [1953] te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats], van [adres], verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. P. van Wijngaarden, advocaat te Groningen. Het vonnis waarvan beroep De economische politierechter in de rechtbank Leeuwarden heeft de verdachte bij het vonnis wegens een misdrijf veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven. Gebruik van het rechtsmiddel De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. De vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde, voor zover betrekking hebbende op de eerste door verdachte gedode en bemachtigde kolgans, zal ontslaan van alle rechtsvervolging en hem ter zake van het primair ten laste gelegde, voor zover betrekking hebbende op de tweede door verdachte gedode en bemachtigde kolgans, zal veroordelen tot een geldboete van € 62,=, subsidiair 1 dag hechtenis. Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd, dat: hij op of omstreeks 3 maart 2007, te of bij [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], al dan niet opzettelijk, één of meer dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten twee kolganzen, althans een kolgans (Anser albifrons), heeft gedood en/of verwond en/of gevangen en/of bemachtigd of met het oog daarop heeft opgespoord. Subsidiair zo het vorenstaande niet mocht leiden tot schuldigverklaring van en strafoplegging aan verdachte hij op of omstreeks 3 maart 2007, te of bij [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], heeft gehandeld in strijd met de bij een door Provinciale Staten van Fryslân, op 28 september 2005, aan de grondgebruiker en/of jachtaktehouder verleende vrijstelling/ontheffing en de daarin gestelde voorschriften en beperkingen, zoals genoemd in artikel 1 en artikel 3 van de Verordening schadebestrijding dieren Fryslân 2005, immers heeft hij, verdachte, toen aldaar een lokmiddel gebruikt, te weten het met de stem nabootsen van het geluid van een (kol)gans en/of het in een zo natuurlijk mogelijke houding neerleggen van een dode kolgans. Bewezenverklaring Het hof acht bewezen dat: primair: hij op 3 maart 2007, bij [plaats], in de gemeente [gemeente], opzettelijk dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten twee kolganzen (Anser albifrons), heeft gedood en bemachtigd. Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld primair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen. Kwalificatie Voor het hier bewezen verklaarde doden en bemachtigen van kolganzen geldt een uitzondering op de verbodsbepaling van artikel 9 van de Flora- en faunawet. Ingevolge artikel 65, eerste lid, onder b, van die wet juncto artikel 3 van het Besluit beheer en schadebestrijding dieren en de daarbij behorende bijlage 2 is de kolgans aangewezen als beschermde inheemse diersoort die in delen van het land veelvuldig belangrijke schade aan de fauna kan aanrichten. Op de voet van artikel 65, vierde lid, van de Flora- en faunawet is het - bij de Verordening schadebestrijding dieren Fryslân 2005 - de grondgebruiker toegestaan op de door hem gebruikte gronden handelingen te verrichten ter voorkoming van dreigende schade aan de fauna. Verdachte beroept zich op deze vrijstelling. In geding is de vraag of verdachte al dan niet een aan de vrijstelling verbonden voorschrift heeft overtreden. Handelen in strijd met een aan de vrijstelling verbonden voorschrift is apart strafbaar gesteld en wel in artikel 79, tweede lid, Flora- en faunawet. Het betreft hier een voor deze situatie meer specifieke bijzondere strafbepaling die met een lichtere straf is bedreigd. Dat betekent dat, gelet op artikel 55, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, het primair bewezen verklaarde niet kan worden gekwalificeerd. Verdachte moet ter zake van dat feit worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Partiële vrijspraak subsidiair ten laste gelegde De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben in hun ter zake opgemaakte proces-verbaal verklaard, dat zij hebben gezien dat verdachte, toen hij de eerste kolgans had geschoten, deze heeft opgepakt en deze met de buikzijde op de grond heeft gelegd met de vleugels opgevouwen, volgens verbalisanten in een zo natuurlijke mogelijke houding om te worden gebruikt als lokmiddel voor andere ganzen. Voorts hebben de verbalisanten in dat proces-verbaal verklaard dat zij zich ten tijde van vorenstaande waarneming bevonden op een afstand van ongeveer 200 meter vanaf de plaats waar verdachte de eerste door hem afgeschoten kolgans op de grond had gelegd. Verdachte heeft vanaf het begin ontkend dat hij de eerste door hem afgeschoten kolgans in een zo natuurlijk mogelijke houding op de grond heeft gelegd en dat hij deze kolgans als lokmiddel voor andere ganzen heeft gebruikt. Ter zitting van het hof heeft verdachte verklaard dat hij de eerste door hem afgeschoten kolgans op de grond heeft laten vallen en dat de plaats waar de kolgans op de grond terecht is gekomen en de houding waarin de kolgans zich toen op de grond bevond, nimmer door verbalisanten heeft kunnen worden waargenomen vanwege een verhoging van ongeveer 1.25 meter in het terrein waar verdachte zich toen bevond ten opzichte van de plaats waar de verbalisanten zich op dat moment bevonden. Nu geen foto's zijn gemaakt van de houding waarin de eerste kolgans op de grond lag, kan het hof niet met voldoende zekerheid vaststellen of verdachte de eerste door hem afgeschoten kolgans op een zodanige wijze op de grond heeft gelegd of heeft laten vallen dat deze als lokmiddel voor de tweede door hem af te schieten kolgans kon worden gebruikt. Om die reden zal verdachte van het gebruik van het tweede ten laste gelegde lokmiddel, te weten het in een zo natuurlijk mogelijke houding neerleggen van een dode kolgans, worden vrijgesproken. Bespreking gevoerd verweer met betrekking tot het subsidiair ten laste gelegde De verdachte heeft zowel bij de politie, als ter zitting van de economische politierechter en het hof verklaard, dat hij voorafgaande aan het schieten op de kolganzen met zijn stem een kolgans heeft nagebootst. Dit vindt ook steun in het door verbalisanten opgemaakte proces-verbaal van waarneming. Volgens de verdediging valt het met de stem nabootsen van een kolgans niet onder het begrip lokmiddelen als bedoeld in artikel 3, lid 8, van de Verordening schadebestrijding dieren Fryslân 2005 (hierna te noemen: de Verordening), omdat dit begrip ziet op stoffelijke middelen en het gebruik van de stem geen stoffelijk middel is. Met betrekking tot dit verweer overweegt het hof als volgt. Uit de toelichting op de Verordening leidt het hof af, dat van belang is dat onder andere kolganzen buiten de ganzenfoerageergebieden worden verjaagd naar de ganzenfoerageergebieden. Bedoeling is dat de kolganzen wordt geleerd dat zij niet welkom zijn op percelen waar visuele en akoestische middelen zijn geplaatst. Hun veronderstelde lerend vermogen moet ze, onder uitvoering van deze handelingen, naar de foerageergebieden dirigeren waar ze rust en voedsel vinden. Het afschieten van kolganzen strekt ter ondersteuning van het verjagen en is derhalve ondergeschikt daaraan. Het lokken van kolganzen staat haaks op het verjagen daarvan en is daaraan tegenstrijdig. In verband hiermee dient onder lokmiddelen als bedoeld in artikel 3, lid 8, van de Verordening te worden verstaan het op elke wijze lokken van in de Verordening genoemde beschermde inheemse diersoorten. Derhalve valt het met de stem nabootsen van een kolgans onder een lokmiddel als bedoeld in artikel 3, lid 8, van de Verordering. Dat het bij die lokmiddelen zou moeten gaan om stoffelijke voorwerpen/middelen vindt gelet op het vorenstaande geen steun in die Verordening. Het hof verwerpt het verweer. Bewezenverklaring Het hof acht voorts bewezen dat: subsidiair: hij op 3 maart 2007, bij [plaats], in de gemeente [gemeente], heeft gehandeld in strijd met een bij een door Provinciale Staten van Fryslân, op 28 september 2005, aan de grondgebruiker verleende vrijstelling gestelde voorschrift, genoemd in artikel 3 van de Verordening schadebestrijding dieren Fryslân 2005, immers heeft hij, verdachte, toen aldaar een lokmiddel gebruikt, te weten het met de stem nabootsen van het geluid van een kolgans. Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld subsidiair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen. Kwalificatie Het subsidiair bewezen verklaarde levert op de overtreding: overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 79, tweede lid, van de Flora- en faunawet. Strafbaarheid Het hof acht verdachte strafbaar.