ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ3344

Arrest d.d. 8 maart 2011 Zaaknummer 200.036.826/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], gevestigd te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. I. de Vries, kantoorhoudende te Haarlem, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. J.M.E. Hamming, kantoorhoudende te Drachten. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op achtereenvolgens 24 december 2008 en 25 februari 2009 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter). Bij exploot van 25 mei 2009 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van laatstgenoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 7 juli 2009. De conclusie van de memorie van grieven, tevens inhoudende een wijziging van eis (waarbij producties zijn overgelegd), luidt: "(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: I. Het vonnis dat op 25 februari 2009 onder rolnummer 266937 / CV EXPL 08-6480 door de rechtbank Leeuwarden tussen partijen is gewezen te vernietigen; II. en opnieuw recht doende, waarbij appellante verzoekt de aanvulling van eis in beschouwing te nemen: primair: de koopovereenkomst van 12 augustus 2006 op voormelde gronden voor zover nodig te ontbinden en geïntimeerde te veroordelen de schadevergoeding van € 6.880,-- tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te betalen; subsidiair: geïntimeerde te veroordelen de overeengekomen annuleringskosten van € 5.047,50, dan wel € 4.950, dan wel € 4.875 tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te betalen; III. de vordering van appellante onder III. [lees: II; hof] zowel primair als subsidiair te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf 26 december 2007 tot aan de dag der algehele voldoening en tevens te vermeerderen met de gevorderde buitengerechtelijke kosten; IV. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure." [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord (met één productie) verweer gevoerd, met als conclusie: "Dat Uw Hof, zo nodig onder verbetering van gronden, het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden [lees: Heerenveen; hof], bevestigt, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit geding." Vervolgens heeft [appellante] een akte overlegging producties genomen, waarop [geïntimeerde] heeft gereageerd met een antwoordakte. Tot slot hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellante] heeft twee grieven opgeworpen. De beoordeling 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende weersproken, dan wel op grond van de overgelegde niet bestreden producties staat in dit geding het volgende vast. 1.1 Op 12 augustus 2006 hebben partijen een verkoopgesprek gevoerd en een stuk ondertekend betreffende de aanschaf door [geïntimeerde] van een keuken voor de prijs van € 16.250,--, exclusief montage. Dit ondertekende stuk vermeldt dat daarop van toepassing zijn de algemene voorwaarden van [appellante], zoals op de achterzijde ervan afgedrukt. 1.2 Kort na ondertekening van het stuk heeft [geïntimeerde] een wijziging in de maatvoering van de keuken aan [appellante] doorgegeven. Nader telefonisch overleg heeft vervolgens tot aanpassing van de maatvoering en van de eerder afgesproken prijs geleid in die zin dat de prijs is bepaald op € 16.500,--. Ook heeft [geïntimeerde] aangegeven dat hij sierlijsten wenste. 1.3 [appellante] heeft daarop een opdrachtbevestiging aan [geïntimeerde] gestuurd, waarin als verkoopprijs van de keuken is vermeld een bedrag van € 16.825,--. 1.4 Vervolgens is tussen partijen discussie ontstaan over de vraag of [appellante] voor de sierlijsten terecht € 325,-- extra in rekening heeft gebracht. Volgens [geïntimeerde] waren de sierlijsten inbegrepen. Partijen hebben dienaangaande geen overeenstemming bereikt. 1.5 [geïntimeerde] heeft de opdrachtbevestiging niet getekend. 1.6 Bij brief van 12 december 2007 heeft [appellante] [geïntimeerde] in gebreke gesteld en hem een termijn van 14 dagen gegund om de keuken alsnog af te nemen, met aanzegging dat bij niet-nakomen daarvan annuleringskosten in rekening worden gebracht. 1.7 [geïntimeerde] heeft elders een keuken aangeschaft. 2. [appellante] heeft, op grond van de stelling dat [geïntimeerde] heeft aangegeven van de koop af te zien en dat hij daarom conform de algemene voorwaarden annuleringskosten ad 30% van de koopsom verschuldigd is, haar vordering op [geïntimeerde] als volgt gespecificeerd: € 4.875,-- aan hoofdsom, € 600,-- aan invorderingskosten, € 135,43 aan rente en € 89,25 aan kosten voor het vervaardigen van proces-stukken. [appellante] heeft daarbij aangegeven haar vordering om procestechnische redenen te beperken tot een bedrag van € 5.000,-- en gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van dat bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding en met de kosten van het geding. 2.1 [geïntimeerde] heeft zich tegen de vordering verweerd. 2.2 Na bij tussenvonnis van 24 december 2008 een comparitie van partijen te hebben bevolen, die op 5 februari 2009 heeft plaatsgevonden, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 25 februari 2009 geoordeeld dat tussen partijen geen wilsovereen-stemming tot stand is gekomen betreffende de koop van de keuken en om die reden de vordering van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. met betrekking tot de wijziging van eis 3. [appellante] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Zij vordert primair - voor zover nodig - ontbinding van de overeenkomst op grond van art. 10 lid 2 van de algemene voorwaarden, dan wel art. 6:265 lid 1 BW en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding van € 6.880,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 december 2007. Subsidiair is gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de overeengekomen annuleringskosten van € 5.047,50, dan wel € 4.950,-- dan wel € 4.875,--, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 26 december 2007. 4. Ingevolge art. 130 lid 1 Rv - welke bepaling ingevolge art. 353 lid 1 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is - is de (oorspronkelijke) eiser, zolang nog geen eindvonnis is gewezen, bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te wijzigen. Onder wijziging van de eis wordt verstaan zowel verandering of vermeerdering ervan. De wederpartij is bevoegd hiertegen bezwaar te maken op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. 5. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van de eis, voor zover een bedrag van € 5.000,-- te boven gaande omdat, aldus [geïntimeerde], in eerste aanleg [appellante] de vordering onvoorwaardelijk had beperkt tot € 5.000,--. 6. Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. [appellante] heeft in eerste aanleg haar vordering om procestechnische redenen beperkt tot € 5.000,--, zodat de kantonrechter bevoegd was daarvan kennis te nemen. Zij heeft echter geen afstand gedaan van het recht op het meerdere. Van een onherroepelijke beperking van de vordering is dan ook geen sprake. 6.1 Het betoog van [geïntimeerde] dat [appellante] haar vordering onvoorwaardelijk had beperkt tot € 5.000,--, wordt dan ook niet gevolgd. Dat betekent dat [appellante] niet het recht kan worden ontzegd haar eis te wijzigen. 6.2 Nu [geïntimeerde] zich er niet op heeft beroepen dat de wijziging van de eis in strijd is met de eisen van een goede procesorde, en het hof daarvan ook overigens niet is gebleken, wordt het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de wijziging van eis niet gehonoreerd. 7. Het hof zal derhalve recht doen op de vordering, zoals in hoger beroep door [appellante] gewijzigd. met betrekking tot de grieven 8. De grieven I en II zijn beide gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. De grieven lenen zich ervoor gezamenlijk te worden behandeld. 9. Naar het oordeel van het hof is op basis van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, voldoende komen vast te staan dat op enig moment, maar in ieder geval op het moment nadat partijen telefonisch contact hebben gehad - en overeenstemming hebben bereikt - omtrent de aanpassing van de maatvoering van de keuken en de prijs daarvoor van € 16.500,--, een koopovereenkomst met betrekking tot die keuken tot stand is gekomen. Partijen zijn het daarover beiden immers eens. 10. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat tot de keuken ook sierlijsten behoorden, zodat [appellante] geen aanspraak heeft op een extra betaling daarvoor van € 325,--. [appellante] heeft betwist dat de sierlijsten tot de keuken behoorden. 11. In het op 12 augustus 2006 door partijen getekende stuk is geen aanwijzing te vinden voor de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] op dit punt. Dat stuk bevat een minutieuze beschrijving van de door [geïntimeerde] uitgezochte keuken met accessoires. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, kan daaruit niet worden afgeleid dat tot die keuken ook sierkranslijsten behoorde. Opvalt dat in de overeenkomst achter de aanduiding "Licht/kranslijst""een liggend streepje is geplaatst. 11.1 [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat de sierlijsten reeds op de showroomkeuken aanwezig, en dus inbegrepen waren, doch ook deze stelling is door [appellante] gemotiveerd betwist. 12. De bewijslast in deze rust dan ook op [geïntimeerde], doch een op dit onderwerp toegesneden bewijsaanbod ontbreekt. Gelet op het voorgaande is de stelling van [geïntimeerde] dat hij recht heeft op levering van een keuken mét sierlijsten voor een bedrag van € 16.500,--, niet houdbaar. 13. Om diezelfde reden wijst het hof het door [geïntimeerde] in appel gedane beroep op dwaling van de hand. Niet staat immers vast dat de showroomkeuken de door [geïntimeerde] gewenste sierlijsten bezat. 14. Feitelijk heeft [geïntimeerde] verhinderd dat [appellante] heeft kunnen nakomen, niet-tegenstaande de ingebrekestelling door [appellante] bij de aan [geïntimeerde] gerichte brief van 12 december 2007. Aldus is [geïntimeerde] tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichting om de gekochte keuken in ontvangst te nemen. Dat [geïntimeerde], naar hij stelt, de overeenkomst niet heeft geannuleerd, doet hieraan niet af. 14.1 Deze tekortkoming van [geïntimeerde] geeft [appellante] de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden (vgl. art. 7:34 BW). De primaire vordering van [appellante] is in zoverre derhalve toewijsbaar, nu zowel art. 10 lid 2 van de toepasselijke algemene voorwaarden als art. 6:265 lid BW daarvoor ruimte bieden. 15. [appellante] heeft voldoende aannemelijk gemaakt als gevolg van het niet-nakomen van de overeenkomst door [geïntimeerde] schade te hebben geleden in de vorm van gederfde winst ten bedrage van € 4.450,--. Dit deel van de vordering, waarvan de hoogte door [geïntimeerde] onvoldoende is betwist, ligt derhalve voor toewijzing gereed. 15.1 De kosten van het granieten keukenblad komen naar het oordeel van het hof niet voor rekening van [geïntimeerde]. [appellante] heeft zich immers steeds op het standpunt gesteld dat eerst indien de opdrachtbevestiging ondertekend door [geïntimeerde] zou zijn geretourneerd, tot bestelling van de keuken zou kunnen worden overgegaan. Vast staat dat [geïntimeerde] de orderbevestiging niet heeft getekend. Onder die omstandigheden heeft [appellante] met de overgelegde stukken dus onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij het blad besteld heeft. Om die reden kan [appellante] geen aanspraak maken op betaling van het keukenblad. 15.2 Met betrekking tot de medegevorderde administratiekosten oordeelt het hof als volgt. Uit de door [appellante] bij memorie van grieven gevoegde specificatie van deze kosten blijkt dat deze kosten deels ziens op kosten die ook zouden zijn gemaakt in het geval de overeenkomst zou zijn nagekomen (kosten orderverwerking en bestelkosten graniet) en welke kosten dan niet aan [geïntimeerde] in rekening zouden worden gebracht. Het gerechtshof: vernietigt het vonnis van 25 februari 2009 waarvan beroep, behoudens de daarin opgenomen proceskostenveroordeling en in zoverre opnieuw rechtdoende ontbindt de tussen partijen gesloten koopovereenkomst betreffende de keuken; veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te betalen de som van € 4.450,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zijnde 27 november 2008, tot de voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [appellante] op € 339,75 aan verschotten (€ 77,75 explootkosten en € 262,-- vast recht) en op € 948,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bekrachtigt het vonnis van 25 februari 2009 voor het overige; wijst af het anders of meer gevorderde. Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, M.E.L. Fikkers en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 maart 2011 in bijzijn van de griffier. 16 De grieven slagen deels. Dat betekent dat het vonnis van de kantonrechter van 25 februari 2009 waarvan beroep dient te worden vernietigd, behoudens voor wat betreft de proceskostenveroordeling. Opnieuw rechtdoende zal het hof de in hoger beroep gewijzigde, primaire, vordering van [appellante] toewijzen in na te melden vorm. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, nu van een ondubbelzinnige renteaanzegging vanaf een eerdere datum niet is gebleken. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (1½ procespunten, tarief I). Met betrekking tot de proceskostenveroordeling in eerste aanleg ligt geen vordering voor, zodat het vonnis van 25 februari 2009 in zoverre zal worden bekrachtigd.