ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5861

Arrest d.d. 24 mei 2011 Zaaknummer 200.068.654/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: RS Uitzenden B.V., gevestigd te Drachten, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: RS Uitzenden, advocaat: mr. drs. K.O. de Jongh, kantoorhoudende te Buitenpost, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. M.P.L. Horstink-Tobé, kantoorhoudende te Zoetermeer. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding, uitgesproken op 12 mei 2010 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen, verder aan te duiden als de kantonrechter. Bij exploot van 10 juni 2010 is door RS Uitzenden hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 juni 2010. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en zo nodig onder verbetering of aanvulling van de gronden: I. het bestreden vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen van 12 mei 2010, vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst en [geïntimeerde] veroordeelt tot terugbetaling aan RS Uitzenden van al hetgeen door RS Uitzenden op grond van het vonnis a quo aan [geïntimeerde] is betaald; II. [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van de procedure in beide instanties." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: " het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen tussen geïntimeerde en appellant gewezen, te bekrachtigen, alsmede appellant te veroordelen in de kosten van dit geding." Voorts heeft appellante akte genomen en vervolgens heeft geïntimeerde een antwoord-akte genomen Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven RS Uitzenden heeft vier grieven opgeworpen. Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.2. tot en met 2.7 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten hier, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep relevant, kort weergeven, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden. 1.1. [geïntimeerde] en RS Uitzenden zijn op 24 september 2009 een schriftelijke arbeidsovereenkomst aangegaan, onder het opschrift "uitzendovereenkomst fase A". Op deze overeenkomst is de ABU CAO Uitzendkrachten 2009-2014 van toepassing verklaard, voor zover en zolang deze CAO algemeen verbindend verklaard is. Deze arbeidsovereenkomst ging in per 1 oktober 2009. 1.2. Artikel 3 van de overeenkomst, getiteld Looptijd, bepaalt: "De uitzendovereenkomst wordt aangegaan onder het beding, dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de opdrachtgever op verzoek van die opdrachtgever ten einde komt (beding ex artikel 7:691 lid 2 BW). (…)." 1.3. De arbeidsovereenkomst is namens RS Uitzenden ondertekend door [de directeur] (verder: [de directeur]) [de directeur] is directeur van de RS Groep en van de daaronder ressorterende dochtervennootschappen, waaronder RS Uitzenden en RS Infra. 1.4. [geïntimeerde] ontving op basis van de arbeidsovereenkomst een loon van € 2.100,-- per vier weken). 1.5. Tevens werd aan [geïntimeerde] een leaseauto ter beschikking gesteld. 1.6. Bij brief van 9 november 2009, met als briefhoofd RS, heeft [de directeur] aan [geïntimeerde] medegedeeld: "(…) Op 1 oktober 2009 ben je bij RS Uitzenden BV in dienst getreden. Ondanks de korte periode dat je voor ons werkzaam bent geweest, hebben er meerdere gesprekken plaatsgevonden omtrent jouw functioneren. Deze functioneringsgesprekken hebben echter niet geleid tot een positieve werkhouding, noch in een verbetering van het functioneren. Ik heb daarom besloten de uitzendovereenkomst fase A met het uitzendbeding met ingang van 09-11-2009 te beëindigen. (…)" 1.7. Op 11 november 2009 heeft RS Uitzenden de leaseauto van [geïntimeerde] ingenomen. 1.8. Bij brief van 11 januari 2010 heeft [geïntimeerde] de geldigheid van het hem gegeven ontslag aangevochten en verzocht om doorbetaling van loon, waarbij hij zich -beschikbaar heeft gesteld voor arbeid. 1.9. RS Uitzenden heeft in de daarop volgende correspondentie volhard in haar standpunt dat het dienstverband met [geïntimeerde] beëindigd was. 1.10. Bij beschikking van 21 juli 2010 heeft de kantonrechter, op verzoek van RS Uitzenden, de arbeidsovereenkomst, voor zover die nog bestond, ontbonden met ingang van 22 juli 2010. 3. Met de eerste grief komt de RS Uitzenden op tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet voldoende is komen vast te staan dat zij [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld aan RS Infra. Deze grief slaagt nu aan de hand van de in appel door RS Uitzenden overgelegde stukken, waaronder de door [geïntimeerde] voor akkoord ondertekende urendeclaratieformulieren en de interne factuur van RS Uitzenden aan RS Infra, voorshands voldoende aannemelijk is gemaakt dat [geïntimeerde] door RS Uitzenden aan RS Infra is uitgeleend. Of het slagen van deze grief RS Uitzenden baat, zal uit het navolgende blijken. 4. De tweede grief keert zich tegen de overweging van de kantonrechter dat uit niets is gebleken dat aan de inlening van [geïntimeerde] door RS Infra een einde is gekomen, doordat RS Infra aan RS Uitzenden heeft laten weten niet lager prijs te stellen op de arbeidsinzet van [geïntimeerde]. 4.1. In de toelichting op deze grief erkent RS Uitzenden dat de kantonrechter dit heeft kunnen constateren omdat hierover niets op schrift staat, doch zij biedt getuigenbewijs aan dat RS Infra aan RS Uitzenden heeft medegedeeld niet tevreden te zijn over het functioneren van [geïntimeerde] en op grond daarvan heeft besloten om de inlening niet langer te continueren. 5. Het hof overweegt dat een kort geding procedure zich in het algemeen niet leent voor het horen van getuigen. Ook als uitgegaan wordt van de juistheid van de stelling van RS Uitzenden dat RS Infra haar mondeling heeft verzocht om de uitzending van [geïntimeerde] te beëindigen, dan baat haar dat niet, omdat zij in haar brief van 9 november 2009 aan [geïntimeerde] een dergelijke beslissing van RS Infra niet als ontslaggrond heeft opgevoerd. Weliswaar is de uitlener, in zijn hoedanigheid van werkgever, bij een beroep op artikel 7:691 BW, tweede lid, niet verplicht om aan te geven waarom de inlener de uitzendkracht niet meer wenst toe te laten, doch naar ' s hofs oordeel dient de uitlener die zich op artikel 7:691 BW, tweede lid, beroept, wel aan de uitzendkracht duidelijk te maken dat de uitzendovereenkomst wordt geëindigd omdat de inlener zulks wil. Het hof constateert dat RS Uitzenden dit in haar brief van 9 november niet heeft gedaan en ook niet in haar antwoordbrief van 20 januari 2010. 6. Eerst in de brief van 11 maart 2010 aan SRK rechtsbijstand (die toen namens [geïntimeerde] optrad) schrijft [de directeur] klip en klaar: "U zult begrijpen dat het leveren van een slechte kwaliteit van de werkzaamheden bij de opdrachtgever niet ongemerkt zijn gebleven. Dit heeft er dan ook toe geleid dat de opdrachtgever te kennen heeft gegeven niet langer gebruik te willen maken van de diensten van de heer [geïntimeerde] en dat de ter beschikkingstelling van de werknemer als eindig diende te worden beschouwd." Naar 's hofs voorlopig oordeel heeft RS Uitzenden eerst met deze brief een rechtsgeldig beroep op artikel 7:691 BW, lid 2, eerste zin, gedaan. De tweede grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. 7. De derde grief bouwt geheel op de twee grief voort en deelt dan ook hetzelfde lot. 8. De vierde grief betreft de leaseauto. Volgens de toelichting op grief heeft [geïntimeerde], door desgevraagd de leaseauto op 11 november 2009 in te leveren, de rechtsgeldigheid van het hem verleende ontslag erkend. Het hof verwerpt deze grief. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij op het moment dat hem ontslag werd aangezegd niet de beschikking had over zijn leaseauto - die in de garage was - en een leenauto ter beschikking had gekregen. Deze leenauto heeft hij weer ingeleverd en hij kreeg zijn leaseauto niet meer mee. RS Uitzenden heeft deze lezing in haar akte niet betwist. 8.1. Het hof oordeelt dat het inleveren van de leenauto niet impliceert dat met het gegeven ontslag wordt ingestemd. Ook als het om de leaseauto zelf zou gaan, mag daaraan niet snel de conclusie worden gehecht dat de werknemer in het gegeven ontslag heeft berust. 9. De grief vecht de hoogte van de door de kantonrechter toegewezen vergoeding verder niet aan. Ook de vierde grief treft geen doel. 10. Het hof is van oordeel dat, ondanks het slagen van grief I, het aangevallen vonnis grotendeels voor bekrachtiging in aanmerking komt. Wel zal het hof op grond van de correspondentie tussen partijen, waaruit voorshands voldoende blijkt dat na 11 maart 2010 aan de formele vereisten voor een ontslag op grond van het uitzendbeding was voldaan, bepalen dat de voorlopige voorziening inhoudende het gebod tot doorbetaling van loon, betrekking heeft op de periode tot 12 maart 2010. 11. In de nadere aktes worden weliswaar nog vraagtekens geplaatst bij de handelwijze van de gehele RS-groep en of de terbeschikkingstelling van uitzendkrachten door RS Uitzenden aan groepsondernemingen wel rechtsgeldig is, doch deze kortgedingprocedure leent zich niet voor een vergaande analyse van het RS-concern, de strekking van de ABU-CAO en artikel 7:691 BW, nu ook partijen dat onderwerp onvoldoende hebben uitgediept, terwijl ook vraagtekens geplaatst kunnen worden bij het spoedeisend belang bij zulk een oordeel. 12. Mitsdien zal het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen, met dien verstande dat het hof onderdeel 3.1 van het dictum gedeeltelijk zal wijzigen (en daartoe zal vernietigen) van "tot de dag dat het dienstverband rechtsgeldig beëindigd zal zijn" in : "tot 12 maart 2010". 13. Het hof zal RS Uitzenden, als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van deze procedure veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat betreft te begroten op 1,5 procespunt naar tarief II. 2. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg doorbetaling van loon gevorderd, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente, en een vergoeding voor het gemis van de leaseauto. 2.1. De kantonrechter heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat RS Uitzenden [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld aan RS Infra. [geïntimeerde] heeft op kantoor gewerkt zonder dat duidelijk werd voor welke RS-vennootschap dat was. Doch ook als wel wordt aangenomen dat [geïntimeerde] aan RS Infra was uitgeleend, dan blijkt uit niets, aldus de kantonrechter, dat aan de inlening van [geïntimeerde] door RS Infra een einde is gekomen doordat RS Infra aan RS Uitzenden heeft laten weten niet langer prijs te stellen op de arbeidsinzet van [geïntimeerde]. Uit de tekst van de ontslagbrief van 9 november 2009 blijkt dat enkel het gestelde disfunctioneren van [geïntimeerde] de reden is voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met hem. Om die reden slaagt het beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging. 2.2. De kantonrechter heeft de loonvordering toegewezen, met een gematigde wettelijke verhoging. Voorts heeft de kantonrechter ook de vordering tot vergoeding voor het gemis van de leaseauto toegewezen. Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met uitzondering van punt 3.1 van het dictum, waarbij het hof de woorden "tot de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd" wijzigt in "tot 12 maart 2010"; veroordeelt RS Uitzenden in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 263,-- aan verschotten en € 1.341,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 mei 2011 in bijzijn van de griffier.