ECLI:NL:GHLEE:2011:BR5134

Arrest d.d. 16 augustus 2011 Zaaknummer 200.072.437/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [B.V. A], gevestigd te Paterswolde, appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie, hierna te noemen: [B.V. A], advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden, die ook gepleit heeft, tegen Aramco Overseas Company B.V., gevestigd te Leiden, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: AOC, advocaat: mr. P.C. Vas Nunes, kantoorhoudende te 's-Gravenhage, die tezamen met mr. F.M. Dekker ook gepleit heeft. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 21 juli 2010 door de rechtbank Groningen. Bij exploot van 2 augustus 2010 is door [B.V. A] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van AOC tegen de zitting van 31 augustus 2010. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank te Groningen d.d. 21 juli 2010 te vernietigen en, opnieuw recht doende: In conventie: AOC alsnog niet-ontvankelijk in haar vorderingen te verklaren althans deze af te wijzen, met veroordeling van AOC in de kosten van de procedure in beide instanties; In voorwaardelijke reconventie: AOC, onder de voorwaarde dat het beroep op verrekening van de vordering van [B.V. A] tot vergoeding van schade ex artikel 7:29 en 7:30 BW in conventie wordt afgewezen, te veroordelen tot vergoeding van de door [B.V. A] geleden schade als gevolg van de schending van artikel 7:29 en 7:30 BW ad € 1.073.280,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2008, met veroordeling van AOC in de kosten van de procedure in beide instanties." Bij memorie van antwoord is door AOC onder overlegging van producties verweer gevoerd met als conclusie: "de vordering van [B.V. A] behoort te worden afgewezen en bepleit bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, met veroordeling van [B.V. A] in de proceskosten van beide instanties." Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Voorts heeft AOC ter gelegenheid van de pleidooien een akte genomen. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen. De grieven [B.V. A] heeft vijftien grieven opgeworpen. De beoordeling 1. Over de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 21 juli 2010 onder 2 (2.1 tot en met 2.20) heeft vastgesteld, bestaat tussen partijen geen geschil. Voor zover van belang, staat in dit hoger beroep het volgende vast. 1.1. [B.V. A] is een onderneming die zich onder andere bezighoudt met het produceren en leveren van Emfloc MRE (hierna: Emfloc), een gemodificeerd aardappelzetmeel. Emfloc wordt gebruikt als toevoeging bij het vervaardigen van boorvloeistof (drilling mud). 1.2. [B.V. A] heeft in de periode van 2001 tot 2008 aan Saudi Aramco, de nationale oliemaatschappij van Saoedi Arabië, ten behoeve van haar boorwerkzaamheden vele tonnen Emfloc geleverd. Deze leveringen werden niet rechtstreeks aan Saudi Aramco gedaan, maar liepen via ‘Approved Saudi Aramco Vendors’, zoals het bedrijf [X] (hierna: [X]). 1.3. Op 21 juli 2008 heeft AOC, eveneens een ‘Approved Saudi Aramco Vendor’, telefonisch aan [B.V. A] bericht dat Saudi Aramco dringend om Emfloc verlegen zat, waarop [B.V. A] heeft laten weten dat zij ten behoeve van [X] in de haven van Dammam een partij Emfloc had liggen dan wel dat een partij naar deze haven onderweg was, maar dat [X] haar betalingsverplichtingen niet nakwam. 1.4. Bij e-mail van 22 juli 2008 heeft [B.V. A] aan AOC bevestigd dat [X] facturen onbetaald heeft gelaten, hetgeen tot gevolg had dat [B.V. A] de Emfloc – ongeveer 90.000 zakken – terug wilde halen. Daarbij heeft [B.V. A] tevens vermeld 'more then willing' te zijn de partij Emfloc via een andere partij aan Saudi Aramco te leveren. 1.5. Op 23 juli 2008 heeft [B.V. A] aan AOC onder andere gemaild: Currently we have in Dammam Port approx. 2100 ton which Al Merry ([X], rb) cannot clear from the Port because the invoices which are long past due are not paid. Total past due amount is approx. EUR 800.000, and increasing weekly, the total value in Port is approx. EUR 1,35 million. The balance EUR 550.000 is due within 30-35 days. We have retained full ownership of the Product. 1.6. Op 28 juli 2008 heeft AOC [B.V. A] verzocht een offerte uit te brengen voor een spoedlevering aan Saudi Aramco van 60.000 zakken Emfloc. Bij e-mail van 28 juli 2008 heeft [B.V. A] op dit verzoek van AOC gereageerd. Hierin is onder andere vermeld: We can offer as follows: Product: Emfloc (…) Quantity: 60.000 – 90.000 bags, Buyers option Delivery: Prompt, CFR Dammam Port 1.7. Na nader overleg over de prijs hebben partijen op 30 juli 2008 overeenstemming bereikt, inhoudende dat [B.V. A] aan AOC, ten behoeve van Saudi Aramco, 90.000 zaken van ieder 25 kilogram bewerkt aardappelzetmeel levert tegen betaling door AOC van EUR 1.397.500,00. De door partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in de door AOC aan [B.V. A] gerichte Purchase Order van 30 juli 2008. In deze Purchase Order is onder andere opgenomen: Required delivery date: August 11, 2008 Terms of delivery: CFR – Dammam Port Terms of payment: Due, Net Notes to vendor: Advance payment Total amount of EUR 1.397.500,00 will be transferred to your account today July 30, 2008. Material is available at Dammam Port. 1.8. Op 31 juli 2008 heeft [B.V. A] aan AOC bericht dat er geen 90.000 zakken, maar 69.120 zakken in de haven van Dammam voorradig waren, waarna partijen zijn overeengekomen dat de ontbrekende zakken (de deellevering) alsnog naar Dammam verscheept zouden worden. 1.9. Als bijlage bij haar e-mail van 1 augustus 2008 heeft United Arab Shipping Company de Sea Waybills betreffende 8 verschepingen van in totaal 72 containers aan [B.V. A] verzonden. Op 4 augustus 2008 heeft [B.V. A] de Sea Waybills aan AOC gezonden. Op deze Sea Waybills staat Saudi Aramco als consignee vermeld. 1.10. Op 16 augustus 2008 wilde Saudi Aramco de zakken afhalen in de haven van Dammam. Aldaar bleek dat de zakken enkel in ontvangst genomen konden worden tegen betaling van opslagkosten (demurrage) aan de instantie die de haven van Dammam beheert en kosten van containerhuur (detention fees) aan de eigenaar c.q. verhuurder van de 72 containers waarin de 69.120 zakken waren opgeslagen. Saudi Aramco heeft er van afgezien deze kosten te voldoen en heeft de zakken niet in ontvangst genomen. 1.11. Saudi Aramco heeft de onder 1.8 genoemde deellevering van 20.880 zakken Emfloc in ontvangst genomen. 1.12. Op 19 augustus 2008 heeft AOC contact gehad met [B.V. A]. Op 20 augustus 2008 heeft [B.V. A] aan AOC een e-mail gezonden met als bijlage een samenvatting van de informatie en feiten zoals deze bij [B.V. A] bekend waren. In de periode nadien heeft AOC – tevergeefs – overleg met Saudi Aramco gepleegd om [X] de – oplopende – kosten te laten betalen. 1.13. Nadat AOC op begin september 2008 geen contact met [B.V. A] kon krijgen heeft zij op 9 september 2008 aan [B.V. A] een e-mail gezonden, waarin onder andere is opgenomen: We refer to our PO (…) dated July 28, 2008 for 90,000 bags of potato starch. The delivery of this starch was planned in 2 batches, 69,120 bags from containers confirmed by you as already in the port of Dammam and 20,880 bags to be supplied ex The Netherlands. For the quantity in Dammam-port (69,120 bags) it was discovered upon obtaining the Delivery-order from the port of Dammam that there is an substantial amount of demurrage and detention costs linked to these containers, which need to be paid upon collecting the containers. We have been in contact with Saudi Aramco to investigate whether a solution could be reached for these costs between Saudi Aramco and the original vendor of this material, Al-Rashid Trading ([X], rb) however this was unfortunately not successful. Saudi Aramco and AOC are not in the position to pay the demurrage and detention costs, however PO is placed on your company and payment of goods has been made upfront. We kindly request you to offer us a solution, clearing this matter. In our view there are 3 options open to resolve this issue: 1. [B.V. A] makes sure that the 69,120 bags in Dammam-port can be collected from the port without any demurrage and/or detention costs. 2. [B.V. A] offers a quantity of 69,120 bags to be delivered from their store in the Netherlands on basis CFR Dammam. [B.V. A] will receive the Bs/L back for the 69,120 bags already in Dammam-port. 3. The PO will be cancelled for 69,120 bags, amount paid for the material will be refunded to AOC and [B.V. A] will receive the Bs/L back for the 69,120 bags already in Dammam-port. The quantity of 20,880 bags is not effected, therefore for this quantity we proceed with PO and Shipment. 1.14. In haar e-mail van 22 september 2008 heeft AOC [B.V. A] gesommeerd haar keuze van de in de e-mail van AOC van 9 september 2008 aangedragen opties voor 24 september 2008 aan AOC kenbaar te maken. 1.15. Nadien hebben partijen overleg gevoerd over het oplossen van het tussen hen gerezen geschil. Dit heeft geleid tot een bespreking op 20 februari 2009 waar beide partijen hun standpunten uiteen hebben gezet. 1.16. Bij brief van 11 maart 2009 heeft AOC aan [B.V. A] onder andere het volgende geschreven: It is my client’s position that you have breached the purchase agreement of July 30, 2008 and that that agreement came about as a result of a mistake (dwaling). Unless you confirm to me within one week that you will repay at least the relevant part of the purchase price, namely EUR 1.073.280,00, my client will cancel the agreement on the basis of breach of contract (buitengerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie) or, alternatively, on the basis of mistake (vernietiging op grond van dwaling). 1.17. In haar brief aan [B.V. A] van 18 maart 2009 heeft AOC geconstateerd dat [B.V. A] niet op de brief van 11 maart 2009 heeft geantwoord, waarna zij [B.V. 2. In de oorspronkelijke conventie heeft AOC veroordeling van [B.V. A] gevorderd tot betaling aan AOC van € 1.073.280,00, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 30 juli 2008, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum, betaling van een bij schadestaat op te maken bedrag ter zake van schadevergoeding en betaling van de kosten van de procedure. [B.V. A] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van AOC in de kosten van deze procedure. 3. In de oorspronkelijke, voorwaardelijke reconventie heeft [B.V. A] gevorderd: veroordeling van AOC tot vergoeding van de door [B.V. A] geleden schade ad € 1.073.280,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2008, en ook met veroordeling van AOC in de kosten van de procedure. 4. De rechtbank heeft de vordering van AOC toegewezen, onder afwijzing van de vordering van [B.V. A]. De hierna te bespreken grieven komen tegen beide beslissingen op. Toepasselijk recht 5. Nu partijen uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht, zal het hof het geschil dienovereenkomstig beoordelen. De algemene voorwaarden van AOC (grief I) 6. [B.V. A] heeft de vernietiging van de inkoopvoorwaarden van AOC ingeroepen omdat die haar niet ter hand zijn gesteld. Met de eerste grief wordt het oordeel van de rechtbank bestreden dat [B.V. A] een dergelijk beroep niet toekomt. Deze grief treft doel. AOC heeft niet gesteld, en gebleken is evenmin, dat [B.V. A] op 30 juli 2008 laatstelijk een jaarrekening had gepubliceerd zoals bedoeld in artikel 2:361 BW. De uitzondering van artikel 6:235 lid 1 aanhef en onder a. BW (waarin een dergelijke publicatie als voorwaarde is gesteld) doet zich dan ook niet voor. Met een beroep op het eerste lid aanhef en onder b. van dit artikel is door AOC ook nog betoogd dat bij [B.V. A] indertijd in ieder geval wel vijftig of meer personen werkzaam waren. [B.V. A] heeft dat laatste gemotiveerd bestreden, en er is ook geen bewijs van aangeboden. Een beroep op deze tweede uitzondering gaat dus evenmin op. 7. Uit het voorgaande volgt dat [B.V. A] in beginsel een beroep toekomt op artikel 6:233 aanhef en onder b BW: zij kan, zoals zij ook heeft gedaan, de vernietiging van de inkoopvoorwaarden inroepen indien AOC haar niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om daarvan kennis te nemen. Dit beroep slaagt, nu vaststaat dat deze voorwaarden [B.V. A] niet al bij of voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld, terwijl dat redelijkerwijs wel mogelijk was; de overeenkomst is via e-mailcontacten tot stand gekomen. Niets stond eraan in de weg om daarbij de voorwaarden, die slechts enkele A-viertjes tekst omvatten, via elektronische weg mee te zenden. Dat is echter niet gebeurd. AOC komt dus geen beroep toe op haar inkoopvoorwaarden. Uitleg van de overeenkomst (de grieven II tot en met VI) 8. Het slagen van de eerste grief brengt het hof bij de beoordeling van een vijftal grieven die betrekking hebben op de uitleg van de overeenkomst in het geval de inkoopvoorwaarden daarop niet van toepassing zijn. Centraal in de discussie daarover staat de vraag wat de betekenis is van de verwijzing naar de afkorting CFR (Cost and Freight) uit de Incoterms 2000. Een aantal elementen uit deze grieven en de daarop gegeven toelichting acht het hof voor de te maken beoordeling cruciaal. Het hof neemt tot uitgangspunt het verwijt dat in grief VI wordt gemaakt, te weten dat de rechtbank niet had mogen aannemen dat [B.V. A] in beginsel in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten door te weigeren de opslagkosten en de kosten van containerhuur te voldoen, waardoor AOC niet in de gelegenheid is gesteld de Emfloc uit de haven af te halen. Ter onderbouwing van deze grief (althans van de daarmee nauw samenhangende grieven II tot en met V) voert [B.V. A] aan dat artikel 7:15 BW (waarin is geregeld dat het gekochte in beginsel vrij van bijzondere lasten en beperkingen moet worden geleverd) toepassing mist, onder meer omdat AOC met de genoemde kosten redelijkerwijs bekend was. Zij wist immers dat de goederen zich reeds enige tijd in de haven bevonden. De verwijzing naar de CFR-leveringsvoorwaarden brengt volgens [B.V. A] mee dat AOC de in geschil zijnde kosten moet betalen casu quo dat die ‘voor haar rekening’ komen. In de toelichting op grief V wordt verwezen naar artikel A6/B6 juncto A4 van Incoterm CFR, waar volgens [B.V. A] staat dat alle kosten tot aan de levering voor rekening van de verkoper komen en nadien voor rekening van de koper. 9. Het hof stelt het volgende voorop. 9.1. Ten eerste: het uitleggen van de overeenkomst is in hoofdzaak een feitelijke werkzaamheid, die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Daarbij komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Meer in het bijzonder zijn bij de uitleg van de verwijzing naar Incoterm CFR alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis (vgl. HR 20 februari 2004, LJN: AO1427). 9.2. Ten tweede: bij de beoordeling van de aan de overeenkomst te geven uitleg is van belang dat de volgende omstandigheden niet in geschil zijn: op 22 juli 2008 deelde [B.V. A] AOC mee dat zij nog 90.000 zakken Emfloc in de haven van Dammam had liggen die door koper [X] niet werd betaald. In een e-mail van een dag later spreekt zij over circa 2.100 ton Emfloc, waarvan zij ‘full ownership’ heeft verworven. Ook wordt opgemerkt dat [X] 'cannot clear from the Port because the invoices which are long past due are not paid'. Op deze mededeling volgt op 28 juli 2008 een aanbieding van [B.V. A] van 60.000 tot 90.000 zakken Emfloc, onder de toevoeging ‘Delivery: Prompt, CFR Dammam Port’. Op 30 Juli 2008 wordt een purchase order door AOC verzonden voor 90.000 zakken Emfloc ‘which are already at Dammam Port’. In die order staat overeenkomstig het aanbod vermeld ‘; Terms of delivery: CFR – Dammam Port’. Beide partijen gaan er op dat moment van uit dat deze gehele voorraad zich al in de haven van Dammam bevindt. 10. Naar het oordeel van het hof mocht [B.V. A] er onder de hiervoor geschetste omstandigheden op vertrouwen dat door AOC met de verwijzing naar de CFR-leveringsvoorwaarden werd ingestemd. AOC kan dan ook niet worden gevolgd waar zij betoogt dat aan die verwijzing geheel voorbij moet worden gegaan. De vraag welke betekenis de verwijzing tussen partijen heeft in een situatie als deze, waarin de gekochte goederen bij het aangaan van de overeenkomst al in de haven van bestemming waren aangekomen, beantwoordt het hof hierna. 11. In artikel B6 van Incoterm CFR in relatie met A4 is onder meer geregeld dat de koper (AOC) verplicht is alle kosten te betalen vanaf het tijdstip dat de goederen aan boord van het schip in de verschepingshaven zijn geleverd. Ook de lossingskosten in de bestemmingshaven dient zij in beginsel te betalen, tenzij deze voor rekening van de verkoper komen onder de vervoersovereenkomst als bedoeld onder A3a CFR. De stelling dat de bewaarkosten in weerwil van het voorgaande voor rekening van [B.V. A] komen, kan niet worden gebaseerd op de inkoopvoorwaarden van AOC waarin dat was bepaald. Die voorwaarden gelden tussen partijen immers niet. Vast staat bovendien dat partijen niet specifiek hebben besproken voor wiens rekening deze kosten zouden komen. Ook het gebruik geeft geen steun aan de stellingen van AOC in dit verband. 12. Wat rest, is de vraag of er op grond van de redelijkheid en billijkheid aanleiding toe bestaat om onderscheid te maken tussen gemaakte kosten, te weten enerzijds de kosten waarop AOC geen invloed heeft kunnen uitoefenen en anderzijds kosten waarvoor dat wel geldt. Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: In conventie wijst de vorderingen af; In conventie en in reconventie veroordeelt AOC in de kosten van het geding en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B.V. A] op € 4.938,= aan verschotten en € 16.055,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart deze uitspraak ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; veroordeelt AOC in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B.V. A] op € 6.263,89 aan verschotten en € 13.740,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling in dit hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, W. Breemhaar en L.C.A. Verstappen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 augustus 2011 in het bijzijn van de griffier.