ECLI:NL:GHLEE:2011:BT7456

Arrest d.d. 11 oktober 2011 Zaaknummer 200.092.024/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellante in het principaal appel en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. W.R. Kamminga, kantoorhoudende te [woonplaats], tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. R.R.J.A. Olie-Hallmans, kantoorhoudende te Meppel. In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 11 juli 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen, hierna: de voorzieningenrechter. Bij exploot van 20 juli 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd, in conventie en in reconventie gewezen, vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 16 augustus 2011. De grieven zijn in de dagvaarding in hoger beroep opgenomen. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep tevens bevattend een wijziging van eis, waarbij producties in het geding zijn gebracht, luidt: "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij arrest: I te vernietigen het vonnis van de rechtbank Assen van 11 juli 2011 gewezen onder zaaknummer- en rolnummer 86734/KG ZA 11-124, waarvan beroep; II de vordering van geïntimeerde als eiser in eerste aanleg af te wijzen; III afgifte van de hond [X] aan de vrouw, al dan niet voorlopig, in afwachting van de uitkomst van een bodemprocedure, alsmede te bepalen dat de omgang zoals bepaald in artikel 1.4 van het convenant wordt stopgezet, eveneens al dan niet voorlopig in afwachting van de uitkomst van de bodemzaak; IV te bepalen dat de man een dwangsom van Euro 500 per dag zal verbeuren indien hij in gebreke mocht blijven aan dit bevel te voldoen, met bepaling dat aan dwangsommen maximaal Euro 10.000 kan worden verbeurd; V geïntimeerde te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, waaronder, vast recht en salaris advocaat van appellant, te begroten volgens het gebruikelijke tarief." Er is van eis geconcludeerd. Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] onder overlegging van producties verweer gevoerd, en incidenteel geappelleerd met als conclusie: "het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 11 juli jl. 86734/KG ZA 11-124 in stand te laten, maar eraan toe te voegen dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is en de vrouw [X] binnen 24 uur na betekening van het door uw Gerechtshof te wijzen vonnis dient af te geven aan de man, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, indien de vrouw in gebreke blijft aan het bevel tot afgifte te voldoen, met een maximum van € 10.000,00, met veroordeling van de vrouw in de kosten van dit geding." Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen. 2. [appellant] heeft bij wege van voorlopige voorziening gevorderd haar te machtigen tot het doen laten castreren van de hond [X] en te bepalen dat het in dezen te wijzen vonnis in de plaats treedt van de noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring van [geïntimeerde]. 2.1. [geïntimeerde] heeft de vordering van [appellant] betwist en in reconventie afgifte van de hond gevorderd. [geïntimeerde] heeft tevens gevorderd te bepalen dat de overeengekomen omgangsregeling wordt stopgezet, al dan niet voorlopig in afwachting van de bodemprocedure. 2.2. [appellant] heeft de reconventionele vordering van [geïntimeerde] betwist. 2.3. De voorzieningenrechter heeft in conventie de vordering afgewezen en in reconventie [appellant] veroordeeld tot afgifte van de hond aan [geïntimeerde] en de overeengekomen omgangsregeling stopgezet, een en ander in afwachting van de uitkomst in de bodemprocedure. De proceskosten zijn zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd. De gewijzigde vordering en het spoedeisend belang 3. [appellant] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd in die zin dat ook zij slechts - al dan niet voorlopig in afwachting van de uitkomst in de bodemprocedure - afgifte van de hond en stopzetting van de omgangsregeling vordert. [appellant] heeft betwist dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang bij zijn vordering heeft. Het hof heeft geconstateerd dat [appellant] heeft niet meer heeft gereageerd op het door [geïntimeerde] ingestelde incidenteel appel en de vordering van [geïntimeerde] het in reconventie gewezen vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Tegen de wijziging is als zodanig niet geprotesteerd. Het hof acht ambtshalve geen gronden aanwezig om de eiswijziging niet toe te laten, zodat daarop recht zal worden gedaan. 4. Zowel [appellant] als [geïntimeerde] vordert afgifte van de hond aan haar respectievelijk hem en stopzetting van de afgesproken omgangsregeling. Het hof stelt voorop dat de hond ten tijde van het geregistreerd partnerschap het gemeenschappelijk eigendom van partijen was en dat partijen ten tijde van hun uiteengaan ervoor hebben gekozen de hond niet in de scheiding en deling te betrekken. Dit heeft tot gevolg dat ieder van de partijen het recht op het gebruik en genot van de gemeenschappelijke eigendom heeft. Er moeten dan ook zwaarwichtige redenen aanwezig zijn om het gebruiks- en genotsrecht van de eigendom voorlopig exclusief aan één van de partijen toe te kennen. 5. Bij de beoordeling van de vraag of partijen een spoedeisend belang bij hun respectieve vordering hebben, moet in aanmerking worden genomen dat de problemen tussen partijen rond de hond zijn begonnen toen [appellant] hem wilde laten castreren vanwege het door haar gestelde onhandelbare gedrag van de hond zodra een loops teefje in de buurt is. [appellant] is in hoger beroep op haar standpunt dat van een onhoudbare situatie sprake is, teruggekomen omdat zij thans begrijpt dat een gedragsonderzoek nodig is om te kunnen vaststellen dat de hond door zijn hormonen onder druk komt als hij bij haar dan wel bij [geïntimeerde] verblijft. Wanneer geen loopse teefjes in de buurt zijn, zijn er met de hond geen problemen, aldus [appellant]. [appellant] verwacht dat in een bodemprocedure de hond aan haar zal worden toegewezen. 6. [geïntimeerde] heeft zowel in het geding in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat de hond bij hem niet voor overlast zorgt. [geïntimeerde] is van mening dat de gezamenlijke verzorging een probleem vormt en ten koste gaat van de verzorging van de hond. De situatie is voor beide partijen stressvol. [geïntimeerde] gaat ervan uit dat in een bodemprocedure de hond aan hem zal worden toegescheiden. [appellant] heeft de hond bij haar vader in Hengelo ondergebracht om aldus de tenuitvoerlegging van het vonnis in reconventie te frustreren, aldus [geïntimeerde]. 7. Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat [appellant] en [geïntimeerde] en in elk geval [appellant], hun respectieve stellingen in het geding in eerste aanleg wat extra hebben aangezet in de hoop daarmee een gunstige afloop voor haar respectievelijk hem te bewerkstelligen. De stellingen van partijen in hoger beroep vormen evenwel vooral een onderbouwing van ieders stelling dat de hond aan haar/hem zal moeten worden toegescheiden, maar uit de stellingen kan niet worden afgeleid dat thans sprake is van een zodanige situatie dat het treffen van een voorlopige voorziening geboden is. [appellant] heeft weliswaar betwist dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang bij zijn vordering heeft, maar heeft nagelaten deugdelijk te onderbouwen waarom bij haar wel sprake is van een spoedeisend belang. Het enkele feit dat tussen partijen sinds het voeren van de onderhavige procedures spanningen zijn gerezen, maakt zonder bijkomende feiten en omstandigheden, die niet en in elk geval onvoldoende zijn gesteld of gebleken, niet dat een spoedeisend belang aanwezig is. Het hof neemt voorts in aanmerking dat de door partijen afgesproken regeling tot voor kort bevredigend heeft gewerkt en dat niet valt in te zien waarom de gemaakte afspraken thans niet meer kunnen worden nageleefd. Ook indien juist is dat [appellant] de hond bij haar vader in Hengelo heeft ondergebracht, is dat vooralsnog onvoldoende grond om een spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij zijn vordering tot afgifte van de hond aan te nemen. [geïntimeerde] kan immers nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraken vorderen. Het hof vertrouwt er echter op dat [appellant] de in de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken nakomt. Het onderbrengen van de hond bij de vader van [appellant] kan in geen geval worden aangemerkt als te zijn gedaan in het belang van de hond. 8. Het hof overweegt ten overvloede dat gelet op de stellingen van partijen in het hoger beroep thans niet is te voorzien of de hond in een bodemprocedure aan [appellant] dan wel [geïntimeerde] zal worden toegescheiden. Het hof is dan ook niet in staat op een beslissing van de bodemrechter te anticiperen. Het hof voegt hieraan toe dat het uit de stellingen van partijen begrijpt dat het voor geen van hen beiden te verteren is dat de hond aan de ander wordt toegewezen. In een bodemprocedure zal dienaangaande toch een beslissing worden genomen. Partijen voorkomen dus veel kosten, moeiten, tijd en stress door zelf een definitieve regeling te bewerkstelligen. De slotsom. 9. De vordering van [appellant] in hoger beroep is een geheel andere dan haar vordering in het geding in eerste aanleg en wordt in hoger beroep op een geheel andere grond, te weten het ontbreken van een spoedeisend belang afgewezen. Het hof zal het vonnis in conventie waarvan beroep onder verbetering van de gronden bekrachtigen. Het vonnis in reconventie waarvan beroep dient voor zover daarin de vordering van [geïntimeerde] is toegewezen, te worden vernietigd. Deze vordering zal bij gebreke van voldoende spoedeisend belang alsnog worden afgewezen. Dat betekent dat ook de in incidenteel appel ingestelde vordering van [geïntimeerde] tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis in reconventie moet worden afgewezen. 10. Gelet op de aard van het geschil en de verhouding die tussen partijen heeft bestaan, vindt het hof aanleiding de in het vonnis in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie uitgesproken compensatie van kosten te handhaven en ook in hoger beroep de proceskosten aldus compenseren dat iedere partij de eigen kosten van zowel het principaal als het incidenteel appel draagt. ten aanzien van de feiten 1. Tegen de door de voorzieningenrechter in r.o. 2 (2.1. tot en met 2.3.) van het beroepen vonnis vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat deze feiten tussen partijen vaststaan. Het hof zal deze feiten hier herhalen aangevuld met enige feiten die tevens als vaststaand hebben te gelden. 1.1. Partijen zijn op 20 december 2004 te Havelte een geregistreerd partnerschap aangegaan. Het partnerschap is in augustus 2008 ontbonden. Uit hun relatie zijn geen kinderen geboren. 1.2. Partijen hebben de gevolgen van de ontbinding van het geregistreerd partnerschap in onderling overleg geregeld en de in dat kader gemaakte afspraken vastgelegd in een door hen op 26 augustus 2008 ondertekende vaststellingsovereenkomst. 1.3. Ten tijde van het geregistreerd partnerschap hebben partijen een Kooikerhond, genaamd [X], gekocht. De hond heeft ongeveer zes jaren bij partijen in hetzelfde huis gewoond. Op de stamboompapieren van de hond staat vermeld dat beide partijen eigenaar zijn. De hond is een reu van thans 9 jaar oud. 1.4. In artikel 1.4 van de hiervoor genoemde vaststellingsovereenkomst is onder het kopje "Omgangsregeling hond [X]" het volgende bepaald: "a. Partijen komen overeen dat de man en de vrouw eigenaren en verzorgers blijven van hond [X]. b. Alle kosten die verbonden zijn met de verzorging van hond [X], zoals voeding, dierenarts, opvang tijdens vakantie, zijn voor de man. c. In onderling overleg kunnen partijen afwijken van de omgangsregeling. (zondagavond tot donderdagavond bij de vrouw, en donderdagavond tot zondag avond bij de man)" 1.5. Na de ontbinding van het geregistreerd partnerschap is [geïntimeerde] in de landelijke omgeving van [woonplaats] blijven wonen. [appellant] is inmiddels verhuisd naar een woonwijk in [woonplaats]. Het gerechtshof: in het principaal en incidenteel appel bekrachtigt het vonnis in conventie waarvan beroep; vernietigt het vonnis in reconventie waarvan beroep voor zover daarin de vordering van [geïntimeerde] is toegewezen; en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van [geïntimeerde] in reconventie af; bekrachtigt het vonnis in reconventie waarvan beroep voor het overige; wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde; bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep zal dragen. Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, R.A. Zuidema en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.