ECLI:NL:GHLEE:2011:BT7622

GERECHTSHOF LEEUWARDEN Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.066.008 (zaaknummer/rolnummer rechtbank 95816 / HA ZA 09-298) arrest van de eerste civiele kamer van 18 oktober 2011 inzake [appellant], wonende te [woonplaats] (Duitsland), appellant, advocaat: mr. G.P. Wempe, tegen: 1. [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M.M. Mok en 2. mr. W.H.M. Cnossen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Smelne Yachts B.V., kantoorhoudend te Heerenveen, geïntimeerde, in hoger beroep niet verschenen. Partijen worden hierna [appellant], [geïntimeerde 1] en de curator genoemd. De failliet zal worden aangeduid als Smelne. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 27 mei 2009 en 24 maart 2010 die de rechtbank Leeuwarden tussen [appellant] als tussenkomende partij, [geïntimeerde 1] als eiser en de curator als gedaagde heeft gewezen; van laatstgenoemd vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 [appellant] heeft bij exploten van 11 mei 2010 [geïntimeerde 1] en de curator aangezegd van voornoemd vonnis van 24 maart 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde 1] en de curator voor dit hof. 2.2 In die exploten heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft aangekondigd te zullen vorderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellant] zal toewijzen en die van [geïntimeerde 1] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] dan wel de curator in de kosten van beide instanties en met veroordeling van [geïntimeerde 1] tot terugbetaling van de eventueel reeds door [appellant] voldane proceskosten in eerste instantie. 2.3 De zaak is aangebracht op de rol van 25 mei 2010. Nadat [appellant] op 4 juni 2010 aan de curator een herstelexploot had uitgebracht, heeft hij op de rol van 15 juni 2010 geconcludeerd voor eis overeenkomstig de inhoud van de exploten van dagvaarding. Tegen de niet verschenen curator is verstek verleend. 2.4 [geïntimeerde 1] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig met verbetering van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 2.5 Ter rolle van 4 januari 2011 heeft [appellant] een akte genomen, waarin hij nader bewijs heeft aangeboden. [geïntimeerde 1] heeft daarop een antwoordakte genomen. 2.6 Vervolgens hebben [appellant] en [geïntimeerde 1] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3. De vaststaande feiten 3.1 Omstreeks december 2008 heeft [geïntimeerde 1] aan Smelne een kruiser 1250 O.K. (hierna: het schip) verkocht. 3.2 Vervolgens zijn [geïntimeerde 1] en Smelne nader overeengekomen dat Smelne eind december 2008 € 20.000,-- als aanbetaling op de koopprijs zal voldoen en half februari 2009 het restant van € 160.000,--. 3.3 Op 1 februari 2009 heeft Smelne het schip verkocht aan [appellant]. 3.4 In de koopovereenkomst tussen [appellant] en Smelne is onder meer het volgende bepaald: LIEFERUNG (…) Artikel 3.3. Lieferung und Abgabe des Schiffes erfolgen an unserem Werft in Drachten (Holland). Artikel 3.4. Der juristische Eigentumsübergang findet direkt nach Erhalt des gesamten Kaufpreises gemäß Zahlungsbedingung in Artikel 2.1 und Artikel 2.2 dieses Vertrages statt. Mit der Lieferung des Schiffes geht das volle Eigentum inklusive aller Rechte, Risiken an den Käufer über. (…) Artikel 3.6. Verkäufer macht folgendes: • Fahrzeug darf liegen bleiben beim Smelne Werft bis mitten April 2009 (…) 3.5 Op 10 februari 2009 is Smelne failliet verklaard, met benoeming van de curator tot curator. 3.6 Bij brief van 6 maart 2009 aan de curator heeft [geïntimeerde 1] een beroep gedaan op het recht van reclame ex artikel 7:39 juncto 7:40 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 24 maart 2010; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] begroot op € 2.632,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,-- voor griffierecht; verklaart het arrest wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, H.L. Wattel en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2011. 4.1 Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of [geïntimeerde 1] op goede gronden de bevoegdheid tot terugvordering van het schip heeft uitgeoefend. Daarbij is tussen partijen niet in geschil dat is voldaan aan de vereisten van artikel 7:39 BW. In beginsel komt aan [geïntimeerde 1] dus het recht van reclame toe. [appellant] heeft zich evenwel beroepen op de derdenbescherming ex artikel 7:42 BW en op de in artikel 7:44 BW bepaalde vervaltermijn. 4.2 Voor bescherming van [appellant] op grond van het bepaalde in artikel 7:42 BW kan alleen plaats zijn indien het schip door Smelne aan [appellant] is overgedragen overeenkomstig artikel 3:90 lid 1 of artikel 3:91 BW. Dat sprake is van een levering ex artikel 3:91 BW is niet gesteld. Voor levering overeenkomstig artikel 3:90 lid 1 BW is vereist dat aan [appellant] het bezit van het schip is verschaft. Bezitsverschaffing kan plaatsvinden op de wijze zoals in de artikelen 3:114 en 3:115 BW bepaald. Indien de bezitsverschaffing aan [appellant] evenwel heeft plaatsgevonden op de wijze zoals in artikel 3:115 sub a BW bepaald (levering ‘constitutum possessorium’, hierna: levering cp), komt hem overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:42 BW geen bescherming toe; in dat geval is de zaak immers in handen van Smelne gebleven. 4.3 Met [geïntimeerde 1] is het hof van oordeel dat de levering door Smelne aan [appellant] een levering cp betrof. De leveringsbepalingen in de koopovereenkomst tussen Smelne en [appellant] (r.o. 3.4) duiden erop dat voor de bezitsverschaffing geen feitelijke handeling zou plaatsvinden maar dat de (tweezijdige) verklaring in de koopovereenkomst tot overdracht van het bezit zou strekken, waarbij het schip op de werf van Smelne zou blijven en Smelne mitsdien als houder voor [appellant] zou gaan optreden. Niet in geschil is dat de werf waar het schip lag feitelijk in gebruik was bij Smelne. Dat de gebouwen en de jachthaven waar het schip is blijven liggen eigendom van Smelne Beheer B.V. zouden zijn, doet aan het houderschap van Smelne dan ook niet af. Van een feitelijke handeling door Smelne die [appellant] in staat stelde de macht over het schip uit te oefenen, is niet gebleken. De stelling van [appellant] dat hij de feitelijke macht over het schip heeft verkregen doordat hij een ligplaats had bedongen, heeft hij tegenover de uitdrukkelijke betwisting daarvan door [geïntimeerde 1] onvoldoende nader onderbouwd. De enkele vermelding in de koopovereenkomst dat het schip tot medio april 2009 bij de werf mocht blijven liggen, is daarvoor onvoldoende. [appellant] heeft ook niet gemotiveerd betwist dat Smelne nog werkzaamheden aan het schip zou verrichten in verband met het vaarklaar maken daarvan; bij conclusie van dupliek heeft [appellant] juist erkend dat er nog enige werkzaamheden aan het schip door Smelne verricht zouden worden. Gelet op het voorgaande moet het er voor worden gehouden dat het schip in handen van Smelne is gebleven en dat de bevoegdheid van [geïntimeerde 1] tot terugvordering van het schip niet op grond van artikel 7:42 lid 1 BW is vervallen. 4.4 Dat zou nog anders kunnen zijn indien [geïntimeerde 1] met de vervreemding van het schip door Smelne had ingestemd in welk geval hij geacht moet worden van zijn bevoegdheid tot terugvordering afstand te hebben gedaan. Dat [geïntimeerde 1] niet specifiek heeft ingestemd met de vervreemding aan [appellant] staat tussen partijen vast. Het aannemen van een instemming met vervreemding in het algemeen, kan, mede met het oog op het daaraan te verbinden vergaande gevolg (afstand van het reclamerecht) niet snel worden aangenomen. Voor het aannemen van een dergelijke instemming door de verkoper met de vervreemding van een verkochte zaak waarvan de koopprijs nog niet (volledig) is voldaan, dienen concrete aanwijzingen te bestaan. Een dergelijke instemming door [geïntimeerde 1] kan onder de gegeven omstandigheden niet uit de (rechts)verhouding tussen [geïntimeerde 1] en Smelne worden afgeleid. [geïntimeerde 1] is een particulier die voor het eerst een schip aan Smelne verkocht. De omstandigheid dat [geïntimeerde 1] aanvankelijk het schip aan Smelne heeft verkocht met het oog op doorverkoop aan een Engelse koper, welke transactie uiteindelijk niet is doorgegaan, is onvoldoende om instemming met vervreemding in het algemeen of aan [appellant] in het bijzonder aan te nemen. Ook uit de omstandigheid dat [geïntimeerde 1] wist dat het schip door Smelne verkocht zou (kunnen) gaan worden, kan geen instemming met vervreemding worden afgeleid; die enkele wetenschap impliceert nog geen instemming. 4.5 Het beroep van [appellant] op artikel 7:42 BW en het verweer dat [geïntimeerde 1] door met vervreemding in te stemmen van zijn bevoegdheid tot terugvordering afstand heeft gedaan, slagen derhalve niet. 4.6 Gelet op de (nadere) betalingsafspraak tussen [geïntimeerde 1] en Smelne is de vordering tot betaling van (het resterende deel van) de koopprijs half februari 2009 opeisbaar geworden. Dat aanvankelijk was overeengekomen dat de koopprijs eerder zou worden betaald, doet daaraan niet af. Het stond [geïntimeerde 1] en Smelne ten tijde van het maken van die nadere betalingsafspraak vrij om de opeisbaarheidsdatum en daarmee de aanvang van de vervaltermijn uit te stellen. Nu [geïntimeerde 1] het schip bij schriftelijke verklaring van 6 maart 2009 van de curator heeft teruggevorderd, is de verklaring gedaan binnen de in artikel 7:44 BW genoemde termijn zodat het recht op terugvordering niet op grond van die bepaling is vervallen. 4.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof niet toe aan het door [appellant] gedane bewijsaanbod. 4.8 Nu geen van de verweren van [appellant] slaagt, faalt het hoger beroep. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.